Controles delicados para un derecho frágil. [i]
Dentro de las notas relevantes publicadas durante febrero, vinculadas con temas de interés para la colaboración en este espacio, llamaron nuestra atención la iniciativa para regular las redes sociales y proteger el derecho a la libre expresión de los usuarios, que el senador Ricardo Monreal Ávila anunciara a la prensa el 2 de febrero, que sacudió las redes y se convirtió en tendencia, y el comunicado del inicio de la socialización del “primer borrador” con el ánimo de buscar la mejora de la propuesta legislativa, pocos días después.
En un video publicado en las mismas redes que se desean regular, manifiesta el interés en que se opine sobre la misma, la que presentaría al Instituto Federal de Telecomunicaciones y a los administradores, directivos o titulares de las plataformas, entre otros sujetos de interés.
En el foro organizado por el Senado de la República para tales efectos, con el apoyo y la participación del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, destaca la necesidad de la regulación, pues el marco jurídico es limitado y poco efectivo para establecer parámetros justos al ejercicio de la libertad de expresión en un entorno virtual de gran dinamismo y elevado número de usuarios por el orden de 86 millones en YouTube, 84 millones en Facebook, 29 millones en Instagram, 13 millones en LinkedIn y 9 millones en Twitter.[ii]
La opinión respecto del evento no puede ser más favorable, al estimarse un ejercicio que enriquece la discusión sobre temas de relevancia actual. Bien por el senador Monreal que ha tenido una agenda de intensa actividad en la Cámara Alta.
Mejor todavía la discusión, el análisis y los expertos convocados, entre quienes destacan Judith Mariscal, Jorge Fernando Negrete y Raúl Trejo Delarbre (por riguroso orden alfabético). Aunque faltaron invitados del órgano regulador propuesto como “árbitro”, de organizaciones como la Amedi y hasta una mesa integrada con jovenes universitarios, pues seguro tienen mucho que decir sobre la regulación de las redes sociales.
Lo ideal sería la autorregulación de las actividades, por el tipo de relaciones que se entablan (horizontales).
Eréndira Salgado
Las participaciones fueron provechosas, sólo algunas ideas fuera de contexto, como la mención de la “nueva realidad donde nunca antes en la historia vimos que particulares pueden incidir en derechos humanos”.[iii] Esta realidad -inadvertida para algunos- ha estado presente en México; de ahí los criterios del Poder Judicial de la Federación que posibilitaron impugnar actos de particulares, antes de que los regulara la Ley de Amparo y los Lineamientos generales sobre los derechos de las audiencias (DOF, 21-XII-16) que el IFT expidió para protegerlas de abusos de los concesionarios, frenados por el Senado al estimar que invadían las funciones reservadas al legislador en el artículo 73 de la Constitución General de la República.
Sobre las propuestas, hay mucho que opinar, de ahí la importancia de las redes sociales y de espacios como éste, en los cuales podemos participar otras personas interesadas en la cuestión.
En primer lugar, no comparto la idea de que el IFT cuente con la responsabilidad de fungir como “árbitro” para resolver diferendos entre los sujetos usuarios de las redes sociales y los titulares o administradores de las plataformas, mucho menos en un procedimiento, además de tortuoso ante un sujeto sin idoneidad, peor aún, en ejercicio de una atribución que es probable que exceda el mandato constitucional.
Los entes autónomos o autoridades independientes fueron creados en diversos países (Inglaterra, Francia, España, Estados Unidos de América) con funciones de regulación y supervisión externa sobre sectores económicos o actividades determinadas en las cuales concurren particulares, pero no para resolver conflictos en torno a la restricción o prevalencia de derechos humanos entre los mismos.
Si así fuere, resulta inexacta la afirmación, también expresada en los trabajos, que ello implique el ejercicio de una función del Poder Judicial,[iv] pues estas tareas las llevan a cabo instancias administrativas como Profeco, Conamed y CNDH.
El IFT incluso puede adjudicar derechos en ejercicio de sus atribuciones como regulador del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones; una función que es de índole materialmente jurisdiccional, no judicial, reconocida incluso en criterio jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Segundo, existe claridad en que los titulares de derechos subjetivos pueden abusar de los mismos en el ejercicio cotidiano, lo que debe impedirse y, llegado el caso, sancionarse, pues genera obstáculos para que otras personas tengan libre acceso al disfrute de derechos esenciales que les son propios.
Cuando Fernando Hinestrosa ejemplifica situaciones de tal índole en su obra Abuso del derecho, no lo vincula sólo a los “abusadores privados” de derecho civil o mercantil, sino a otros sujetos en términos del derecho constitucional.
Los entes autónomos o independientes fueron creados con funciones de regulación y supervisión externa sobre sectores económicos o actividades determinadas en las cuales concurren particulares, pero no para resolver conflictos de derechos humanos.
— Eréndira Salgado —
Bajo esta óptica, múltiples arbitrariedades han sido llevadas al ámbito de tutela de la corte constitucional colombiana, en razón del impacto que tienen sobre los derechos de la persona, con independencia de la naturaleza jurídica del sujeto abusivo/dominante. La acción la decide un juez que examina, caso por caso, no un regulador administrativo.
Cuando se trate de derechos humanos en conflicto por actividades en las plataformas y las redes sociales (empresas vs. particulares): limitación, restricción o suspensión de derechos, el órgano ideal para tales propósitos sería uno de orden jurisdiccional.
A la entrada en vigor de la reforma constitucional del 11 de junio de 2013, que dota de nuevas atribuciones al IFT y a la Comisión Federal de Competencia Económica, se ordenó la creación de tribunales colegiados de circuito y juzgados de distrito especializados para atender los asuntos en dichas materias (artículo décimo segundo transitorio).
Estos órganos jurisdiccionales podrían contar con la capacidad de conocer los conflictos que afectaren los derechos esenciales de rango universal en el sector de nuestro interés. Las personas merecemos un trato, al menos similar a las empresas de dichos sectores y sus relaciones mercantiles.
Dicha competencia complementaría la regulación actual, prevista en los artículos 189 y 190 de la ley convergente, que incorpora obligaciones en materia de seguridad y justicia para los concesionarios de telecomunicaciones y los autorizados y proveedores respectivos: la suspensión inmediata de los servicios cuando lo instruya la autoridad competente para que cese la comisión de ilícitos.[v]
La ley también ordenó la creación de una instancia administrativa, con rango no inferior a una subprocuraduría, dentro de la estructura de la Procuraduría Federal del Consumidor, para la atención y supervisión de los derechos de los usuarios: Subprocuraduría de Telecomunicaciones.
Los derechos bajo supervisión de la Profeco derivan de relaciones de orden mercantil. Justo de esta índole son las que ocurren en el sector de las telecomunicaciones, como se expresó, y por más que se afecte la libertad de expresión en el uso de las plataformas digitales o en las redes sociales, ello no le resta atributos de derecho de rango universal que deba tener garantías suficientes en la normativa.
Hasta en tanto sea regulado de forma diferenciada, según el medio o entorno físico o digital en que sea ejercido, le serán aplicables las garantías genéricas y la defensa de igual modo. Por lo expuesto, ya tenemos al órgano regulador, falta adscribirle las competencias en la ley. A lo largo de casi medio siglo de presencia, Profeco ha consolidado un rango de ombusdman o defensor del pueblo eficiente que no está a discusión.
Incorporo un ejemplo que pretende ilustrar las diferencias en planos regulatorios. A la Secretaría de Comunicaciones y Transportes le corresponde otorgar concesiones y permisos para la explotación del servicio público de autotransporte de pasajeros, en una ruta situada entre dos puntos de jurisdicción federal y establecer los requisitos que deben satisfacer dichos servicios, pero los incidentes que se susciten entre los ocupantes del autotransporte (vehículo), o de éste con terceros, exceden el ámbito de la competencia de la dependencia federal y no tiene por qué resolverlos.
Tercer punto. Lo ideal sería la autorregulación de las actividades, por el tipo de relaciones que se entablan (horizontales), pero en el momento en que interviene el administrador o responsable y toma la determinación de bloquear o cancelar una cuenta, de forma temporal o definitiva, haya o no una razón válida (recordemos que no todo lo legal es honesto), dejan de serlo, pues el acto adquiere la connotación o carácter de autoritario, pues limita un derecho fundamental.
De ahí la necesidad de la regulación desde afuera de las plataformas y las redes sociales. La normativa (blanda) debe construirse con la participación de autoridades, concesionarios, académicos, expertos, y público interesado, tal y como se construyen las normas oficiales mexicanas.
Imponer límites y obligaciones a la operación de las empresas, por supuesto que nunca será del agrado de éstas. De ahí la necesidad de imponerse de forma externa y vertical, en ejercicio de la potestad del Estado, para la mejora de la vida en sociedad y la defensa del débil respecto de los que tienen poder: de hecho, o de derecho, y en ocasiones abusan del mismo.
A todos los que participamos y nos expresamos de forma periódica en las redes sociales, nos debe quedar claro que el ejercicio de todo derecho conlleva un deber intrínseco que impide su expresión absoluta.
De ahí que yo esté por la regulación (tal vez me sitúo en la minoría), la cuestión es cómo determinar el alcance, para que la misma no implique una afectación mayor a la libertad de expresión y limite la visibilidad democrática que nos permiten las redes sociales, que tan bien ha expresado el presidente de la Amedi.
Las acciones realizadas, hasta ahora, muestran la importancia de adoptar una postura flexible que concite el apoyo de los que siguen trabajando y actualizándose en estos temas (investigación frontera, le llaman los expertos, que permite adelantar el futuro). Hasta ahora, el proceso seguido parece adecuado, pero no así el resultado. De ahí que coincida con Jorge Bravo cuando afirma que debemos seguir buscando la manera adecuada (la mejor) para regular las redes sociales, sin desmedro de la libertad de expresión.[vi]
Colofón. Para que tampoco se preste a confusiones de personas poco avezadas, la Internet no es propiedad del Estado, como alguno afirmó en los espacios de deliberación, sino un derecho humano de rango universal desde la reforma constitucional de 2013: el “conjunto descentralizado de redes de telecomunicaciones en todo el mundo, interconectadas entre sí, que proporciona diversos servicios de comunicación”, al igual que lo es la banda ancha.
Más todavía y es bueno saberlo, de conformidad con la resolución del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 2016, prohibir o impedir el acceso al Internet se considera una violación (grave) de los derechos humanos.
[i] Acción de tutela: “Libertad de expresion de opinion y de informacion frente a los derechos a la honra y al buen nombre en redes sociales”, Voto de minoría. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/SU420-19.htm#_ftn137.
[ii] Cfr. Cordero, Carlos, “Iniciativa para regular redes sociales es discutible: Monreal”, Quadratin. Disponible en: https://mexico.quadratin.com.mx/iniciativa-para-regular-redes-sociales-es-discutible-monreal/.
[iii] Contrreras, Gabriel, en DPL News, 18 de febrero de 2012. Disponible en: https://dplnews.com/iniciativa-para-regular-redes-sociales-daria-a-ift-atribuciones-del-poder-judicial-gabriel-contreras/.
[iv] Ídem.
[v] Las denominadas “leyes Olimpia” propiciaron que los delitos de violencia digital se incorporaran en la regulación penal de diversas entidades federativas (Salgado, Eréndira: “La penalización de la violencia digital: los pendientes de la ley Olimpia”, en https://dplnews.com/la-penalizacion-de-la-violencia-digital-los-pendientes-de-la-ley-olimpia/.
[vi] Bravo, Jorge, “Pasos para defender tu libertad de expresión en redes sociales”, El Economista, 19 de febrero, en https://www.eleconomista.com.mx/opinion/Pasos-para-defender-tu-libertad-de-expresion-en-redes-sociales-20210219-0019.html.