La penalización de la violencia digital: los pendientes de la ley Olimpia

En 2013, el Constituyente Permanente determinó que las telecomunicaciones (y la radiodifusión) sean servicios públicos de interés general. Con anterioridad, ni la Constitución ni la legislación secundaria delimitaban su carácter prestacional esencial, aun así, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al entenderlas como actividades de interés público, en jurisprudencia firme, en 2006, determinó la obligación del Estado de proteger y vigilar el debido cumplimiento de la función social a cargo.

El cambio en el carácter jurídico resultó relevante para el ejercicio y protección de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues sólo con servicios públicos eficientes puede asegurarse “el libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión”. A tal propósito, corresponde al Estado garantizar el derecho de acceso a las Tecnologías de la Información y Comunicación. Bajo esta óptica, la calidad de las herramientas fortalecerá los derechos de expresión y difusión y el acceso a la información.

Con todo, la tecnología también tiene usos e impactos desfavorables en la vida cotidiana de muchas personas, entre los principales, repercusiones en el desarrollo “normal” en la vida de los jóvenes y en el rendimiento escolar. El tema de nuestro interés versa sobre algunas conductas reguladas de forma incipiente por el sistema jurídico que todavía observan limitaciones para la adecuada protección de un número considerable de sujetos, entre otros, las mujeres, víctimas de violencia sexual perpetrada con apoyo en las redes informáticas. Lo ilustro con un ejemplo.

En la universidad se me acercó una alumna para conversar sobre las dificultades que estaba viviendo y que afectaban su rendimiento escolar: después de una ruptura definitiva con su novio de varios años, ante la negativa de volver a entablar relación de tipo alguno con él, en venganza, éste contrató un dominio y construyó una página en la que ella, con ropa escasa y actitudes provocativas, ofrecía servicios de acompañamiento: no sólo la divulgación no autorizada de materiales compartidos en términos de una relación estrecha sino, incluso, la manipulación para causarle un daño adicional en su espacio de privacidad e intimidad. Las acciones legales fueron lentas y complejas para terminar con la afectación: el daño estaba hecho y era irreversible.

Queda claro que el desarrollo de las redes informáticas no fue pensado con la finalidad de causar daños ni afectaciones como la narrada; sin embargo, esta probabilidad no puede descuidarse. De igual forma, tampoco podríamos prohibir la venta de cuchillos en razón de que en ocasiones sirvan para producir lesiones, y en casos graves la muerte, pero sí deberá fortificarse la vigilancia del uso no autorizado de las herramientas y la fijación de límites claros para prevenir y sancionar conductas indebidas. En este punto nos referimos a la violencia digital que impacta en mayor medida los derechos a la intimidad y a la propia imagen de las mujeres, además de la identidad personal y sexual, por ahora, pues estimamos que no es un tema privativo de un género.

Para afrontar éstas y otras conductas análogas, en algunas entidades federativas fueron modificados los códigos penales respectivos y, en el caso de la Ciudad de México, también fue reformada la Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia (22 de enero de 2020) para incorporar como modalidad de violencia contra las mujeres la que en el artículo 7 se denominó violencia digital: “cualquier acto realizado mediante el uso de materiales impresos, correo electrónico, mensajes telefónicos, redes sociales, plataformas de Internet, correo electrónico o cualquier medio tecnológico, por el que se obtenga, exponga, distribuya, difunda, exhiba, reproduzca, transmita, comercialice, oferte, intercambie y comparta imágenes, audios o videos reales o simulados de contenido sexual íntimo de una persona, sin su consentimiento; que atente contra la integridad, la dignidad, la intimidad, la libertad, la vida privada de las mujeres o cause daño psicológico, económico o sexual tanto en el ámbito privado como en el público, además de daño moral, tanto a ellas como a sus familias”.

Para la atención inmediata, la ley establece que los ministerios públicos o jueces, según sea el caso, ordenarán las medidas de protección que estimen necesarias “a las empresas de plataformas digitales, redes sociales o páginas electrónicas, personas físicas o morales, la interrupción, bloqueo, destrucción o eliminación de imágenes, audios o videos relacionados con la querella”. Sin embargo, los sujetos mencionados cuentan con una concesión federal administrada por diversa autoridad, también de rango federal.

En efecto, la trasmisión y recepción de las señales (correo electrónico, mensajes telefónicos, redes sociales o cualquier medio tecnológico) en las que se comparte contenido sexual íntimo de una persona susceptible de ser catalogado como violencia digital es una materia de competencia federal, como lo regula la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión publicada en el DOF el 14 de julio de 2014.

Y si bien en el Título Octavo: De la colaboración con la justicia, artículos 189 a 190, la misma ley establece obligaciones en materia de seguridad y justicia que deben observar los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados y proveedores de servicios de aplicaciones, como la suspensión inmediata del servicio cuando así lo instruya la autoridad competente para hacer cesar la comisión de delitos, tal colaboración se circunscribe sólo a los requerimientos que les formulen las instancias de seguridad, procuración y administración de justicia federal, como lo demuestra el acuerdo del pleno del organismo regulador (IFT) publicado en el DOF el 2 de diciembre de 2015, que incorpora a tal propósito a las autoridades del orden federal siguientes: Procuraduría (hoy Fiscalía) General de la República, Centro de Investigación y Seguridad Nacional, Coordinación Nacional Antisecuestro, Secretaría de la Defensa Nacional y Secretaría de Marina.

Aun y cuando también participan la Comisión Nacional de Seguridad, la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia y la Conferencia Nacional del Sistema Penitenciario, éstos últimos se suman con la finalidad de integrar un sistema nacional de seguridad pública.

En materia de radiodifusión y televisión y audio restringidos -no telecomunicaciones-, la ley sí contempla rangos de protección, pero en la programación radiodifundida para menores de edad: niñas, niños y adolescentes (artículo 226).

La finalidad de toda ley general o marco -recordemos- estriba en distribuir competencias (federal y locales) en una materia determinada que por disposición constitucional exige la coordinación de las autoridades de los diversos órdenes de gobierno dotados de competencias exclusivas, pero con atribuciones que se complementan en la búsqueda de una finalidad común.

Sin embargo, hasta ahora la violencia digital es una conducta tipificada como delito en leyes de índole local, por lo que falta modificar la ley de telecomunicaciones para darle congruencia a la legislación de las entidades federativas y brindar certeza jurídica a la participación de las autoridades locales en la persecución de las conductas referidas, pues la materia penal es de aplicación estricta, como ordena el artículo 4º constitucional: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. Cualquier defecto en la redacción normativa o en la implementación de la misma podría generar un juicio de control constitucional con resultados adversos para la autoridad.

En 2020 también fue modificado y adicionado el Código Penal para el Distrito Federal en el artículo 181 quintus para incorporar que comete delito contra la intimidad sexual de una persona quien sin consentimiento o mediante engaño “videograbe, audiograbe, fotografíe, filme o elabore imágenes, audios o videos reales o simulados de contenido sexual íntimo”. También comete el delito “quien exponga, distribuya, difunda, exhiba, reproduzca, transmita, comercialice, oferte, intercambie y comparta imágenes, audios o videos de contenido sexual íntimo de una persona, a sabiendas de que no existe consentimiento, mediante materiales impresos, correo electrónico, mensajes telefónicos, redes sociales o cualquier medio tecnológico”. La pena inicial prevista de cuatro a seis años se  agravará al triple cuando la amenaza derive de personas ligadas con la víctima por algún vínculo.

Como es del conocimiento público, las reformas en este rubro fueron denominadas Ley Olimpia  (pero no existe ley bajo tal denominación), en razón de la afectación sufrida por una persona con dicho nombre por la difusión de un video de contenido sexual sin su autorización. Además de las reformas relativas a la Ciudad de México ya comentadas, la violencia digital también ha sido incorporada en las codificaciones de Jalisco, Estado de México, Nuevo León, Querétaro, Veracruz y Yucatán. Todas las normatividades en la materia pretenden complementar las obligaciones incorporadas en la Ley General de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia (DOF, 1 de febrero de 2007) que, en el artículo 40, establece las obligaciones de la federación, entidades federativas y municipios para el cumplimiento de los objetivos consagrados, de conformidad con las atribuciones que a cada orden de gobierno le competen. Pero además de la lentitud en la adecuación, detectamos las insuficiencias ya comentadas.

Otro tema que nos parece rezagado es la amplitud en la redacción del tipo penal, pues no hay definición legal de la noción: intimidad. La legislación sólo la incorpora en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en el artículo 117, que posibilita que el sujeto obligado proporcione información confidencial sin consentimiento del titular cuando se trate de un tema de interés público que justifique la invasión a la intimidad en mayor medida (artículo 117, in fine).

Incluso, los especialistas discuten lo complejo de delimitarla: ¿lo que queremos mantener cerrado del escrutinio público? ¿Cualquier acto que degrada o daña el cuerpo y/o la sexualidad de la víctima y que, por lo tanto, atenta contra su libertad, dignidad e integridad física? ¿Lo que denigra a la mujer al concebirla como objeto?

El alto tribunal ha sido parco al referirlo en sus criterios, pero en el contenido en tesis aislada, P. LXVII/2009, establece el “derecho a la intimidad y a la propia imagen” dentro de los derechos que denomina: “personalísimos”, además de la identidad personal y sexual. Así, refiere que por el primero (intimidad) debe entenderse “el derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre la publicidad o información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos”.

Por consiguiente, “al constituir derechos inherentes a la persona, fuera de la injerencia de los demás, se configuran como derechos de defensa y garantía esencial para la condición humana, ya que pueden reclamarse tanto en defensa de la intimidad violada o amenazada, como exigir del Estado que prevenga la existencia de eventuales intromisiones que los lesionen”.

Tenemos claro que faltan tareas que completar, como las reformas al Código Penal Federal, con una iniciativa en espera de dictamen, pero deben favorecerse no sólo acciones para sancionar, también diversas de prevención entre nuestros jóvenes, en razón de que la conducta, una vez consumada, deja huellas indelebles.