Prensa Observacom

La Dirección Provincial de los Derechos de Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires intimó a Netflix y a Max (antes HBO Max) por cláusulas abusivas en sus términos de uso que consideró violatorias de la Ley nacional de Defensa del Consumidor N°24.240. A partir de esta intimación, las empresas modificaron sus contratos.

El organismo público provincial había intervenido de oficio para analizar los contratos de adhesión (llamados también como términos de servicios) e identificó que tanto Netflix como Max violaban varios artículos de la ley argentina de Derecho de Consumidores y Usuarios.

En este sentido consideró que las empresas limitaban su responsabilidad por fallas surgidas en la prestación del servicio, se negaban a ofrecer garantías, rechazaban el otorgamiento de cualquier tipo de reembolso, recortaban las opciones del usuario para darse de baja, se reservaban la posibilidad de cancelar contratos sin causa alguna, conservaban datos del cliente una vez interrumpido el vínculo comercial y para cuando el conflicto era inevitable lo obligaban a renunciar a cualquier tipo de acción colectiva, imponían acuerdos de arbitraje y fijaban jurisdicción en tribunales extranjeros para dirimir las controversias.

A raíz de ello, la autoridad regulatoria provincial imputó a las dos compañías multinacionales entre agosto y octubre de 2022, y logró que modificaran las cláusulas observadas para adaptarlas a la legislación nacional, con vigencia para todo el país.

Fernando Krakowiak, periodista e investigador que analizó el caso, explica que “a diferencia de lo ocurrido en la Unión Europea, donde la Comisión Europea impulsó en 2016 la revisión de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual para nivelar el terreno de juego en el que actúan empresas tradicionales de radiodifusión, proveedores de servicios audiovisuales bajo demanda y plataformas para compartir videos, las entidades regionales intergubernamentales de América Latina (Mercosur, Comunidad Andina, SEGIB, ALADI, etc.) no han propiciado un debate ni una posición coordinada sobre cómo regular a estos servicios”. Lo que sí hubo, dice, “fueron diversas iniciativas nacionales para intentar cobrarles impuestos, fijarles obligaciones de inversión y cuotas de catálogo que incluyan obras locales”.

El caso de Netflix, considera Krakowiak, adquiere relevancia debido a que “la actuación de oficio realizada por un organismo provincial de defensa del consumidor, sin ninguna coordinación con la autoridad nacional de defensa del consumidor ni con organismos similares de otras provincias, logró que una de las principales multinacionales de la industria audiovisual del entretenimiento modificara sus términos de uso adaptándolos a la legislación nacional, cambio que no sólo tuvo efecto sobre la jurisdicción provincial sino para todo el país”.

A diferencia de Netflix, “Max no tiene unos términos de uso exclusivos para la Argentina, sino que rigen los mismos para toda América Latina. Por lo tanto, la compañía no eliminó la mayoría de las cláusulas calificadas como abusivas. En algunas lo que hizo fue aclarar que no regían para la Argentina, en otras agregó un párrafo destinado especialmente al país y solo en una modificó la redacción para toda la región.”

Por su parte, el especialista en políticas de medios, telecomunicaciones y TIC, Martín Becerra se refiere a este caso como la evidencia de que es posible que un país periférico imponga la ley a las plataformas digitales globales, a pesar de que esto suele ponerse en duda. “En áreas de diseño y gestión de políticas TIC suele especularse mucho sobre si medidas que se consideran necesarias para proteger a usuarios y consumidores serían viables dada la ‘correlación de fuerzas’ tan asimétrica con las big tech. Bueno, frente a la especulación, empiria”, destaca Becerra.

La transparencia, el respeto a los derechos humanos, así como la igualdad de género, son los ingredientes principales para construir reguladores independientes en el sector de las telecomunicaciones y el nuevo mundo digital, coincidieron especialistas durante el foro Internet for Trust, organizado por la Unesco.

Blanca Lilia Ibarra, comisionada presidenta del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) de México, resaltó la importancia de construir organismos reguladores independientes, ya que actualmente hay contenidos que propician confusión, desconfianza y realidades deformadas.

“Los bots difunden noticias falsas y también hay ejércitos de trolls que modifican nuestras percepciones, que crean tendencias y también apuntalan a la desinformación. De ahí la relevancia de que podamos hablar de los reguladores y su independencia”, comentó.

Roch-Olivier Maistre, presidente de Arcom y Refram, dijo que se debe tener un sistema de regulación que se base en actores independientes, porque a pesar de que estamos en el campo de las libertades públicas, aunque supone que haya dispositivos de protección especiales, un regulador independiente es algo que puede contribuir.

“No puede ser una obligación y control de contenido, porque incluso el regulador más poderoso haría algo vano. Es una obligación de medios que ha de recaer en estos actores con controles exteriores de auditoría y de regulación con principios de transparencia que han de aplicarse a estas plataformas, en particular en lo que respecta al funcionamiento de sus algoritmos, y es lo que va a instaurarse en Europa con el nuevo reglamento de servicios digitales que se aprobó el año pasado y que va a empezar a desplegarse este año”, comentó el experto.

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Camilla Bustani, directora internacional de Ofcom, hizo referencia a que antes se hablaba de una responsabilidad civil para las plataformas y ahora lo han tratado a una obligación de cuidado, de atención. Dijo que las plataformas deben asumir y rendir cuentas sobre sus decisiones, el diseño de sus servicios, la arquitectura de los algoritmos, y ese es un cambio muy importante.

“En lo que respecta a la aplicación de esta obligación de cuidado y comprobar que estas plataformas han desempeñado tal obligación no es el mismo tipo de actividad que hacemos con la radiodifusión o las telecomunicaciones, porque no hay una única fórmula que demuestre que se ha ejercido esta obligación. Por su propia índole, no se trata de un ejercicio de poner tal o cuál aspa, sino contar con un regulador que lleve a cabo un diálogo sostenido y profundo con esa plataforma. La actividad regulatoria no sólo consiste en imponer sanciones; en relación con la aplicación, supone poner requisitos de transparencia, en un diálogo, cuestionar la información recibida, cuestionar sus decisiones”, comentó.

Gustavo Gómez, director ejecutivo de Observacom, comentó que la idea de un organismo independiente es vital para tener un sistema regulatorio confiable capaz de asumir los desafíos que implica regular estas plataformas, lo cual implica que sean idóneos, los recursos suficientes para realizar sus funciones, que tengan dientes para hacer las recomendaciones y cambios de política que esto implica.

“En América Latina no tenemos las instituciones fuertes que a veces encontramos en Europa, tenemos un estado débil, no siempre hay democracias perfectas y algunos países con regímenes autoritarios, por lo cual la implementación de estas directrices forma parte de los debates de cómo establecer los principios generales.

“No pensemos en que la solución pasa sólo por tener un organismo regulador, hay que pensar de manera sistémica, hay que pensar en la justicia, en organismos reguladores específicos, reguladores que tengan capacidad de sanción. Por ejemplo, en América Latina hay mucha experiencia de defensorías, de ombudsman. No se resuelven de manera simple con un nuevo organismo regulador”, comentó Gómez.

La iniciativa de ley que busca regular las plataformas digitales en Chile sería contraproducente para los usuarios y vulneraría su derecho a la libertad de expresión en el entorno digital, advirtió el Observatorio Latinoamericano de Regulación, Medios y Convergencia (Observacom).

A pesar de que el think thank coincidió con la intención del proyecto que hoy se discute en el Senado —poner límites a las grandes plataformas tecnológicas de contenidos, como Facebook, Twitter y YouTube—, criticó que las disposiciones de la propuesta normativa son inadecuadas y desproporcionadas.

En lugar de plantear soluciones al creciente poder de las empresas de Internet, el proyecto generaría nuevos problemas. Observacom consideró que algunas de las reglas no pesarían sobre las plataformas sino en los usuarios, al establecer severas sanciones por incumplir normativas o exigir que las empresas sean responsables si no actúan con diligencia para bloquear o retirar contenidos “ilícitos”.

La organización explicó que la definición de ilegalidad quedaría en manos de las plataformas digitales, cuya interpretación supone riesgos para el ejercicio a la libertad de expresión de los usuarios, y además impediría mantener una Internet libre y abierta. Es decir, el concepto podría aplicarse de manera injustificada y arbitraria.

Observacom dijo que la moderación de contenidos en las redes sociales es una tarea necesaria, urgente y compleja, pues se deben tener en cuenta las implicaciones para el entorno digital y el derecho a la libertad de expresión.

Una de las mayores fallas de la propuesta de ley en trámite es que se centra más en la regulación sobre las publicaciones en línea que en realmente proteger los derechos de los usuarios.

El think thank expuso que tendrían que establecerse reglas y procedimientos para la moderación de contenidos, incluyendo criterios de transparencia, debido proceso, contratos abusivos, requisitos de notificación y proporcionalidad de las medidas, por ejemplo.

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El organismo dijo que no sería suficiente sólo hacer algunos ajustes al proyecto para arreglar sus dolencias, debido a que tiene problemas de base que requieren una revisión estructural profunda.

Por ello, recomendó al Senado que se deseche la iniciativa de ley y se vuelva a elaborar una propuesta, pero ahora con la participación de las múltiples partes interesadas, y partiendo de la base de estándares creados por organismos internacionales y especialistas en la materia.

Además de Observacom, otras organizaciones han rechazado la iniciativa de ley, advirtiendo riesgos y deficiencias similares. Entre ellas, se encuentran Internet Society Capítulo Chile, el Observatorio del Derecho a la Comunicación, la Fundación Datos Protegidos, Derechos Digitales, el Centro de Estudios de Derecho Informático de la Universidad de Chile, la Asociación de Investigadores en Artes y Humanidades, el Colegio de Periodistas de Chile y la Fundación Saber Futuro.

En Internet existen tendencias de concentración, con lo cual su potencial libre y abierto está en riesgo, afirmó Gustavo Gómez, director Ejecutivo del Observatorio Latinoamericano de Regulación, Medios y Convergencia (Observacom), y mencionó que la normativa y las políticas públicas deben doblar recursos para sostener a los medios públicos y poder competir de forma más justa para garantizar la diversidad y el pluralismo.

Durante su participación en el Encuentro Internacional de Medios Públicos, organizado por el Instituto Mexicano de la Radio (Imer) y la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, explicó también que “Internet barrió el obstáculo de producir y publicar, ahora el reto es que nos vean, lo que no sólo depende de los medios ni de las audiencias, también de empresas intermediarias”, y apuntó que las plataformas como Facebook o Youtube deciden qué contenido se ve primero.

Por su parte, Dora Alicia Brausin, subgerente responsable de Innovación y Nuevos Proyectos de Radio Nacional de Colombia, destacó que los medios públicos deben garantizar la accesibilidad a micropúblicos, tomando en cuenta el tipo de tecnología, la lengua, las condiciones de discapacidad, etc.

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“Todos los medios públicos tienen un reto muy importante en fortalecer sus infraestructuras, no ser adoptadores de tecnologías, sino desarrollar tecnologías que respondan a las necesidades que tienen sus públicos”, declaró Brausin, y aseguró que la convergencia no es generar contenido multiplataforma, sino entender cómo consumen las audiencias y qué es lo que buscan.

“Parte del error es creer que podemos comunicarle a todo mundo a través de Facebook o TikTok”, dijo la subgerente, y subrayó la necesidad de que los medios públicos desarrollen sistemas para aquellos que no tienen acceso a esas redes sociales.

Marco González Díaz, corresponsal en México y Centroamérica de BBC News Mundo, mencionó que para los medios públicos es clave tener apoyos e impulsos claros por parte de las autoridades, pero respetando la imparcialidad e independencia del medio.

La BBC se financia principalmente con una cuota que los ciudadanos del Reino Unido que tienen una televisión o radio deben pagar. “No nos financia el Ejecutivo, sino la población. La gente es nuestro jefe”, indicó González Díaz.

En el mundo, varios países ya avanzaron en la regulación de los intermediarios de Internet, en algunos casos con políticas muy restrictivas, mientras que otras naciones decidieron no imponer ningún tipo de norma. Si bien en Argentina la discusión es incipiente y aún no hay una decisión política, los legisladores comenzaron a debatir en Comisión las posibilidades.

En una reunión de trabajo de diputados miembros de la Comisión de Comunicaciones e Informática del Congreso, Observacom presentó el documento “Estándares para una regulación democrática de las grandes plataformas que garantice la libertad de expresión en línea y una Internet libre y abierta”, una propuesta latinoamericana de regulación de los intermediarios de Internet que establece un marco equilibrado.

Según explicó en la reunión Gustavo Gómez, director Ejecutivo de Observacom, el objetivo del documento es proteger la libertad de expresión y derechos de los usuarios en las redes sociales, garantizar una Internet libre y abierta, y evitar intentos de regulación estatal. “O las plataformas hacen lo que quieren, sin ningún tipo de control, o vemos intentos de regulación abusiva que atentan con derechos fundamentales”, contextualizó Gómez.

También aclaró que “no es una propuesta de regular lo que publican las personas en Internet, sino poner límites a los dueños de las plataformas”. Tampoco es una iniciativa que promueva ni obligue a las plataformas a regular contenido, como ocurre en muchas otras regulaciones en el mundo.

La iniciativa propone reglas progresivas “razonables y democráticas” para una moderación privada de contenidos de terceros, empoderando a los usuarios y apostando a un modelo complementario de autorregulación y corregulación. Además, detalla que los instrumentos de regulación y corregulación deberían ser el resultado de un proceso de deliberación multisectorial que tenga en cuenta los contextos locales y regionales.

Esta propuesta, realizada por Observacom junto a otras organizaciones (como el Instituto Brasilero de Defensa del Consumidor, Proledi, Iplandetec Centroamérica, Usuarios Digitales, entre otros) toma en cuenta las asimetrías existentes, alcanzando a las grandes plataformas de Internet sin ser un freno u obstáculo para la innovación, la competencia o el desarrollo de startups. Tampoco incluye servicios de mensajería.

Incluye garantías de debido proceso y derecho a defensa antes de que la plataforma tome una decisión de remoción o restricción del contenido.