La asimilación regulatoria de la cuestión digital
La digitalización es la “reina del baile” en la Cuarta Revolución Industrial.
Ella acapara las miradas de foros, gobiernos, empresas y ciudadanos no sólo por ser “joven y dulce, con sólo diecisiete” (como dice la canción). También porque estos la perciben como la viga maestra de la fábrica inteligente o industria 4.0.
Es decir, la responsable de que la producción industrial vaya a funcionar automatizadamente, con mínima intervención humana, debido a los sistemas ciberfísicos sensorizados e interconectados.
Los más entusiastas enfatizan que la digitalización provocará una transformación estructural de la empresa fabril, redefiniendo el papel de los factores de producción.
Pero la “cuestión digital” no sólo impacta sectores de la economía, sino también algunas regiones del derecho regulatorio. Específicamente, la ordenación normativa de las telecomunicaciones. Porque la digitalización ha tenido y seguirá teniendo coletazos en el marco normativo telco.
Se empieza a consolidar un nuevo mercado relevante que disciplinar (el ecosistema TIC), así como un mayor equilibrio en la desnivelada carga regulatoria existente.
Frente a ello, el ordenamiento tradicional de las telecos comienza a dar signos de apertura al cambio. Incluso a la posibilidad de una relación estable con la informática, esa joven exitosa, liberal (no regulada) y vestida a la última moda.
Por muchos años las telecomunicaciones y la informática llevaron trayectorias vitales separadas. Los eventos sociales y de caridad pudieron, en ocasiones, haberlas sentado juntas, pero en ningún caso revueltas.
Es que poco en común tenían el teléfono de Antonio Meucci, creado en 1854, y la máquina automática de Alan Turing de 1936. Eran campos disciplinarios totalmente distintos. Salvo que la materia prima de su trabajo era la misma: la información.
Pero, más allá de esta suerte de alcance de apellido, cualquier hijo de vecino tenía clara la distinción entre las Tecnologías de la Información (TI) y las Tecnologías de la Comunicación (TC). Una debía procesar la data a través del diseño o empleo de multiplicidad de sistemas, estructuras lógicas y software. La otra, en cambio, tenía que encargarse de que esa información, en forma de mensaje o señal, fuera transmitida adecuadamente desde un emisor al receptor.
Pero vino la convergencia tecnológica a cambiarlo todo. Principalmente, a partir de los noventa, aquello que era considerado sólido como el acero comenzó a desvanecerse en el aire. Se diluyeron límites y subvirtieron valores.
La convergencia inició un proceso de mestizaje de mercados y tecnologías, haciendo que la confluencia de las TI y las TC catalizara la innovación en productos, procesos y organizaciones.
Hoy en día el smartphone es un ejemplo estrella del mestizaje tecnológico provocado por la convergencia. Es un producto 2×1 que combina la funcionalidad del teléfono (TC) y las prestaciones del computador (TI).
Debido a este contubernio virtuoso, la informática y las telecomunicaciones son hoy consideradas como dos caras de una misma moneda. Juntas componen el ecosistema de Tecnologías de la Información y la Comunicación (el sector TIC). Y de esta unión nace su especial fuerza como habilitadores tecnológicos que empujan el carro de la transformación digital.
El especialista Martin Fransman, profesor de la Universidad de Edimburgo, hila un poco más fino. El ecosistema TIC sería un tetraedro de cuatro lados (no la moneda de dos caras) al estar integrado por cuatro capas modularizadas y estructuradas verticalmente.
Primero, los proveedores de los elementos de red (enrutadores, conmutadores, computadores, sistemas operativos, etc.). Segundo, los operadores de las redes de telecomunicaciones (sistemas de cable, satélite y radiocomunicación). Tercero, los proveedores de plataformas, contenidos y aplicaciones. Cuarto, los consumidores finales.
Pero ya nos imaginemos una moneda de dos caras o un tetraedro de cuatro lados, la cuantía matemática es irrelevante para explicar un hecho indesmentible. El impacto que en la regulación sectorial tiene la eclosión de transformaciones y mestizajes del ecosistema.
La “cuestión digital” provocó una ampliación de las fronteras de los mercados relevantes, así como una atenuación del desbalance existente en la ecuación regulatoria del sector TIC.
Por un lado, hay un ensanchamiento de los mercados relevantes que son objeto de la regulación. Desde la masificación del telégrafo y la telefonía fija en el siglo XX, sólo las telecos fueron la industria del ecosistema necesitada del corsé legal.
La disciplina informática, como actividad económica no regulada, pudo corretear libremente por el mercado de bienes y servicios, sin más Dios ni ley que su propio criterio.
Pero hoy que las TI y las TC cohabitan de manera convergente y complementaria, el regulador ha querido también llamar al pizarrón a las tecnologías informáticas. Algunas jurisdicciones han visto necesario replantear sus diseños regulatorios con el fin de incluir las nuevas aristas de la “cuestión digital”.
En nuestra región, en 2009, Colombia dio su aprobación a la Ley de TIC (L1341/09), vigente a la fecha y gozando de buena salud. Más tarde, el viejo continente introdujo la idea de “comunicaciones electrónicas” como reemplazo del eje de rotación de la normativa sobre redes y servicios de telecomunicaciones. “Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas” es el nombre que recibe la nueva regulación convergente.
Por otro lado, la “cuestión digital” ha permitido equilibrar parcialmente la ecuación regulatoria existente entre las TIC.
El desnivel actual del terreno favorece a las Tech y perjudica a las Telco. Pero la justicia, aunque a veces tarde, es una vieja confiable que siempre llega.
El desbalance inicial ha dado paso a un mayor equilibrio en la ecuación normativa. Las primeras regulaciones recayeron sobre cuestiones de naturaleza predominantemente TI, como la protección de datos personales y la ciberseguridad.
En los últimos años, el Parlamento y el Consejo Europeo aprobaron reglamentaciones orientadas a establecer una ley de mercados digitales y otra ley de servicios digitales.
También en esa dirección apunta la primera normativa sobre Inteligencia Artificial (IA). Esta busca tranquilizarnos de que el futuro que nos pintó Black Mirror (con IA robóticas en rebelión contra los humanos) es un escenario de pura ciencia ficción y nada más.
Pese a este discreto rayado de cancha a las TI, la balanza obligacional sigue inclinándose por su peso hacia el lado teleco.
En las materias donde las TI comparten y disputan el mercado con otros proveedores (como en servicios OTT), hay un vacío jurídico más o menos general, dependiendo de cada país.
El regulador europeo se encuentra en una reflexión cartesiana respecto del planteamiento realizado por la industria TC sobre las cuestiones del “level playing field” y del “fair share”.
El ejercicio deliberativo puede traducirse en un paquete de exigencias para los operadores TI, resumibles en una sola. La obligación para todo gato que se mueve por el tejado de usar el mismo tipo de cascabel que soportan los “michis” de la techumbre vecina. “Dura lex, sed lex”, decían los romanos (“la ley es dura, pero es la ley”).
Ya no es sostenible que unos gatos sin collar anden cazando ratones a manos llenas, mientras el resto de los felinos con cascabel realizan su actividad con una exigua tasa de éxito. Esto debido a la sonajera que causa el abalorio, recreando un espectáculo parecido al torpe Tom persiguiendo a Jerry.
El derecho interno de los países tiene la misión de absorber, asimilar y apropiarse de la nueva realidad que es la digitalización. Porque no sólo en este terreno se viola la justicia y campean los facinerosos, sino que también hay barreras de tipo jurídico o administrativo que impiden el florecimiento del desarrollo digital.
Es un reto para todas las economías de la región, exceptuando la colombiana (desconozco otros casos) que obtiene una nota 10/10 en esta asignatura.
En el caso chileno existen unos guiños en la dirección correcta. La autoridad ministerial debe dictar, dentro de los próximos meses, el Plan Nacional Digital.
Entre los objetivos de esta planificación se encuentra el desarrollo de una agenda de promoción, investigación e innovación digital, así como la formación de capital humano especializado.
La intención del legislador no fue mandatar la creación de un plan de telecomunicaciones (como el Plan Brecha Digital Cero), sino un planeamiento estrictamente digital (concepto más amplio).
Quizá este pequeño gesto legislativo constituya, en el futuro, la “primera piedra” de una eventual Ley de las TIC que reemplace en Chile la emparchada (pero rendidora) Ley General de Telecomunicaciones.
