Separación funcional: ponderación de competencia económica vs. derechos laborales

Para muchos, hablar de separación funcional implica hablar de competencia económica; para otros, significa hablar de derechos labores. Y es que actualmente no se puede hablar de telecomunicaciones sin tocar el tema del Agente Económico Preponderante en Telecomunicaciones (AEPT), y de la tan sonada regulación asimétrica.

En los foros de telecomunicaciones es más común que los representantes de los concesionarios utilicen su participación para hablar de por qué la regulación asimétrica, bajo su perspectiva, no ha cumplido con su propósito; de cómo el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) no ha llevado a cabo una debida supervisión y verificación de dicha regulación o, incluso, que se deben imponer mayores obligaciones.  

Recientemente, la industria lanzó un comunicado donde aseguró que la separación funcional ha sido una práctica común en muchos países y que no se afectan los derechos de los trabajadores; también aseguró que el propio “IFT ha admitido que la regulación impuesta no ha garantizado el acceso efectivo de competidores al mercado, ni tampoco una adecuada supervisión de las autoridades”.

Del otro lado de la moneda se encuentra el Sindicato de Telefonistas de la República Mexicana (STRM), peleando por no perder los derechos laborales, los cuales no tendrían por qué estar en juego, pero ¿acaso el IFT se limitó a ser enunciativo en la imposición de obligaciones sin antes hacer un estudio de prospectiva con miras a asegurar las consecuencias inherentes de la separación funcional? ¿La perspectiva de la obligación de la separación funcional sólo fue un enfoque económico?

¿Qué establece la regulación asimétrica, en estricto sentido? La resolución bienal del 27 de febrero de 2017 (resolución P/IFT/EXT/270217/119), la cual contempló la modificación, adición y supresión de las medidas emitidas en la resolución de 2014 (resolución P/IFT/EXT/060314/76), adicionó a los Anexos 2 y 3 las medidas Sexagésima Quinta y Cuadragésima Séptima, respectivamente. Estas contemplan groso modo la creación de una división mayorista y de una persona moral, esta última con las siguientes características:

1. Dar servicios mayoristas a los concesionarios y autorizados solicitantes.
2. Estar integrada con órganos de decisión, administración y gobierno corporativo totalmente independientes a los del AEPT. También se contempla que, en caso de requerir la integración de un miembro de la industria, esto será previa autorización del IFT.
3. Tener directores generales y directores distintos a los del AEPT.
4. Tener domicilio e instalaciones propias.
5. Ser titular de marcas distintas a las del AEPT.
6. Tener sistemas operativos y de gestión distintos a los de los integrantes del AEPT.
7. Tener manuales de procedimientos y códigos de ética que garanticen la independencia de la nueva empresa.

En estas medidas los grandes lemas son: independencia y no discriminación respecto de las empresas que integran el AEPT.

Ahora bien, esas medidas también contemplan la integración de un grupo multidisciplinario que toca el tema de los recursos que deberán ser aportados a la persona moral de reciente creación; sin embargo, en ningún momento se mencionan los derechos laborales.

La separación funcional es una escisión para efectos corporativos y, como tal, trae aparejada un tema laboral importante. Pero las medidas sólo contemplan cuestiones corporativas, de propiedad intelectual, de procedimientos y de éticas; sin embargo, no garantizan los derechos laborales, pues están diseñadas desde el punto de vista de la competencia económica.

No es de extrañar que, actualmente, el Sindicato de Telefonistas se encuentre ejerciendo presión con el objeto de garantizar los derechos de los trabajadores en este cambio corporativo que van a sufrir aquellos quienes pasen a ser parte de la nueva persona moral.

En materia laboral se puede solucionar en dos vías: si el trabajador no quiere pasar a la nueva empresa, puede optar por la liquidación; si el empleado acepta la incorporación a la nueva empresa, esta persona moral contrata a dichos trabajadores, reconociéndoles todos sus derechos (mismos derechos del contrato colectivo).

Pero en esta transición, la nueva empresa no sólo puede perder trabajadores, también pierde experiencia laboral, lo cual puede representar una inestabilidad en la operación de la misma; los mismos trabajadores están acostumbrados a laborar en una empresa verticalmente integrada, es por ello que los trabajadores son su principal activo y, por lo tanto, es un tema primordial en la separación funcional.

Por lo anterior, el derecho humano a la estabilidad en el empleo juega un papel importante y fundamental en la separación funcional, debido a que se sustenta en la permanencia del trabajador en su empleo y se garantiza con la firma de los contratos individuales de los trabajadores.

En este caso, este derecho humano puede verse vulnerado por la medida establecida por el IFT. Si bien es cierto que dicho derecho no es absoluto y puede verse limitado cuando lo permita la ley o por causas justificadas, es claro que las medidas de separación funcional pueden afectarlo pues, como se mencionó, tiene un enfoque visto desde la competencia económica.

Lo anterior es un tema de fondo en el cual se deberá ponderar la competencia económica y los derechos laborales. Asimismo, no se puede dejar de lado el objetivo primordial de la competencia económica, el cual debe ser, en todo momento, el beneficio del consumidor.

Pero, ¿en verdad la separación funcional les resolverá sus problemas a los concesionarios y autorizados? ¿La separación funcional hará que los servicios de los concesionarios y autorizados sean mejores? ¿La separación beneficiará en el corto plazo a los usuarios?

En relación con la última interrogante, hay que recordar que fue precisamente la regulación asimétrica la que benefició en gran medida a los usuarios del AEPT; tanto, que los competidores tuvieron que implementar las mismas medidas para sus propios usuarios con el objeto de mantenerlos. Es a raíz de ello que la NOM 184 (que entró en vigor el 4 de septiembre de 2019) retomó las obligaciones contempladas en la regulación asimétrica para que fueran aplicadas por todos los proveedores de servicios de telecomunicaciones, por lo que se perdió la asimetría de dichas medidas. Lo anterior quiere decir que las medidas contenidas en la regulación asimétrica deben de tener un estudio previo y no sólo ser enunciativas.

¿Qué dice al respecto la experiencia internacional? El estudio de la OCDE sobre Telecomunicaciones y Radiodifusión en México 2017 señala como ejemplo la separación funcional (implementada hace más de una década) en Reino Unido, la cual ordenó la creación de una división independiente de British Telecom para operar la red local con el nombre de Openreach; pese a lo anterior, la separación funcional no dio los frutos esperados en el tema de competencia, por lo que se tuvo que implementar la separación legal de la división Openreach en busca de una mayor independencia. Esto nos dice que la separación funcional no fue un caso de éxito.

Ahora bien, la regulación asimétrica en México establece la revisión bienal de la propia regulación asimétrica, en la cual el IFT puede, en su caso, establecer nuevas medidas, las cuales incluyen la separación estructural y la desincorporación de activos del AEPT. Lo anterior quiere decir que el propio IFT no tiene certeza de la efectividad de estas medidas, incluida la separación funcional.

Lo cierto es que este tema puede tornar a un tema más político, toda vez que el presidente Andrés Manuel López Obrador ha indicado que él será el mediador entre el IFT y los telefonistas; esto, tras la insistencia del Sindicato de Telefonistas para la creación de mesas de negociación de la separación funcional, las cuales se lograron gracias al presente gobierno.

Por su parte, el pasado 30 de septiembre se venció el plazo para la presentación de los planes de migración de personal, de transferencia de recursos y de elementos de red e infraestructura, y será el 31 de enero de 2020 que se cumpla la fecha límite para la conclusión de la trasferencia.

Al día de hoy la industria sigue pensando que la separación funcional va a venir a resolver todos los problemas de competencia del sector de telecomunicaciones en México. El comunicado citado al inicio del presente texto deja claro que los representantes de la industria no sabrán lo que es llegar a una empresa y les digan que, a partir del día siguiente, pertenecen a otra empresa nueva, de la cual nadie les puede asegurar su estabilidad económica, financiera o jurídica. Porque si en alguna revisión bienal el resultado de la efectividad de la medida de separación funcional resulta negativo, entonces estos trabajadores volverán a ser objeto de cambios si el regulador obliga la separación estructural.

Veremos si tenemos que esperar una década (como en el caso de Reino Unido) para establecer si la medida funcionó, y en caso de que no, el regulador podrá optar por imponer mayor regulación.

Lo que realmente debería importar para el regulador actualmente es invertir tiempo y recursos para impulsar una política regulatoria con el objeto de que haya mayor inversión.