Más allá de la ratificación de un papel. Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá T-MEC

El pasado 13 de marzo el gobierno de Canadá aprobó la ley de implementación del T-MEC y, de acuerdo al proceso de ese país, el siguiente paso es que sea suscrita por la Gobernadora General para que el gobierno emita una orden ejecutiva autorizando la ratificación del mismo; sin embargo, la acción pendiente por parte del gobierno de Canadá puede atrasarse por el paro de labores que efectúe debido a la pandemia de coronavirus.

En México el Tratado se firmó el 30 de noviembre de 2018 y fue hasta el 19 de junio de 2019 cuando se aprobó por parte del Senado y se ratificó por el Congreso el 12 de diciembre de 2019; asimismo, existió una modificación, la cual se aprobó y fue publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 21 de enero de 2020. Por cuanto hace a Estados Unidos, fue el 22 de enero del presente año cuando el presidente Donald Trump firmó el Tratado.

El T-MEC entrará en vigor una vez que sea firmado y publicado por los Poderes Ejecutivos de los países parte, y cuando éstos se notifiquen entre sí la conclusión de sus procedimientos con el objeto de que entre en vigor el primer día del tercer mes posterior a la notificación de la última parte.[1]

México antes de la entrada en vigor deberá de hacer los cambios pertinentes a su regulación para poder cumplir con este Tratado, por lo que el Congreso y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) deberán ejecutar los cambios estructurales pertinentes.

A continuación se identifican los puntos en los cuales este Tratado es consistente con la regulación y disposiciones administrativas vigentes y en cuáles existen ambigüedades, inconsistencia u omisiones en nuestro marco jurídico.

El capítulo 18 del T-MEC está dedicado a las telecomunicaciones y va a partir del artículo 18.1 al 18.27 y un anexo 18-A, es decir, este capítulo cuenta con un total de 28 artículos y su ámbito de aplicación para los estados parte es el siguiente:

1. Acceso y uso de redes o servicios públicos de telecomunicaciones.
2. Obligaciones de los proveedores de servicios de telecomunicaciones.
3. Servicios de valor agregado.
4. Redes y servicios públicos de telecomunicaciones.

Por lo que respecta al primer punto es importante destacar la palabra clave que se utiliza en el Tratado, la cual es “asegurar”, es decir, México debe asegurar el acceso y uso de cualquier red incluidos los circuitos arrendados que para efectos de nuestra regulación serían los enlaces dedicados. Sin embargo, no se contempla nada sobre los elementos de red a los cuales se debe dar acceso, ni las formas como se dará; es decir, siempre que exista factibilidad, disponibilidad y que sean elementos que puedan estar a disposición de otros concesionarios y licenciatarios.

En el caso de México el pasado 15 de enero se publicaron en el DOF los “Lineamientos para el despliegue, acceso y uso compartido de infraestructura de telecomunicaciones y radiodifusión”, los cuales establecen las condiciones que permiten el acceso de los concesionarios a elementos de red de otros concesionarios.

Asimismo, se establece que se podrá transmitir información y tener acceso a bases de datos, para lo cual se podrán tomar medidas para asegurar la seguridad y confidencialidad de los mensajes y para proteger la privacidad de los datos personales.

Sin embargo: i) la protección y tratamiento de los datos personales que hacen los proveedores de servicios de telecomunicaciones en México se regula por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares; ii) el artículo 190 en su fracción II y la Carta de Derechos de los Usuarios de Telecomunicaciones establece que los usuarios tienen derecho a que los proveedores resguarden y protejan las comunicaciones, así como nombre, denominación social, domicilio del suscriptor, datos que identifican la comunicación (fecha, hora y duración de las llamadas, mensajes o datos que identifiquen el origen y destino), garantizando su confidencialidad y privacidad.

Pese a lo anterior, el Tratado es ambiguo ya que no indica ¿cuáles serán las bases de datos de donde se accederá a la información? ¿Con qué finalidades? ¿Para qué? Por lo tanto, es importante saber como el Estado mexicano va a implementar esta obligación, lo cual seguramente terminará en un cambio en la regulación.

El punto 2 establece las obligaciones de los proveedores de servicios de telecomunicaciones. Este capítulo se centra en seis obligaciones: i) interconexión, ii) reventa, iii) itinerancia, iv) portabilidad numérica, v) paridad de marcación (existe una nota al Tratado donde se establece que no será aplicable al servicio de larga distancia pre-suscrito; sin embargo, para el caso de México la presuscripción ya fue eliminada desde el Acuerdo de Eliminación de Larga Distancia Nacional, el cual dejó vigente la presuscripción para el servicio de larga distancia internacional, aunque con la entrada en vigor del Nuevo Plan Técnico Fundamental de Numeración este servicio se eliminó de manera definitiva; asimismo, hay que recordar que por este último Plan se unificó la marcación a 10 dígitos en todo el territorio nacional) y vi) acceso a números de teléfono. Actualmente, la numeración ya no sólo se utiliza en teléfonos sino, por el dinamismo de la era digital, se está utilizando numeración para otro tipo de dispositivos.

Asimismo, se establecen diversos artículos dedicados al tratamiento de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Esta figura para el caso de México es aquel proveedor que ha sido declarado por el IFT con la calidad de Agente Económico Preponderante en Telecomunicaciones (AEPT). El Tratado establece obligaciones para este tipo de proveedores basadas en un trato no discriminatorio para ofrecer reventa de servicios, desagregación de elementos de red, interconexión, circuitos arrendados (enlaces dedicados), acceso a postes, ductos, conductos y derechos de paso (que para el caso de México estaríamos hablando de acceso al uso de infraestructura pasiva; sin embargo, la parte de los derechos de paso no son contemplados en la regulación asimétrica) y a los sistemas de cableados submarinos que, tal como lo establece una nota del Tratado, México no ha aplicado medidas relacionadas a las estaciones de aterrizaje de cable submarino, por lo que esperemos que el IFT tenga presente este tema para la emisión de las nuevas medidas de regulación asimétrica que están pendientes de emitir y publicar con objeto de la revisión bienal.

Respecto de los servicios citados en el párrafo anterior, los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones para el tema de desagregación de la red, así como para el acceso a postes, ductos, conductos y derechos de paso, deben tener términos, condiciones y tarifas no discriminatorias, mientras para los servicios de interconexión, circuitos arrendados y co-ubicación se obliga a estos proveedores a tener ofertas de referencia.

Actualmente, nuestra regulación obliga al AEPT a presentar Convenio Marco de Interconexión (este convenio existe tanto para el servicio fijo como para el servicio móvil); Ofertas de Referencia para la Desagregación del Bucle Local, Compartición de Infraestructura y Enlaces Dedicados para el servicio fijo y Oferta de Compartición de Infraestructura Pasiva; Oferta de Referencia de Usuario Visitante; Oferta de Referencia para la Comercialización y Reventa de Servicios por parte de los Operadores Móviles Virtuales para el servicio móvil.

El punto número 3 del ámbito de competencia regula los Servicios de Valor Agregado. Es preciso mencionar que la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTyR) no regula los servicios de valor agregado, por lo tanto, no establece que se requiera de concesión, autorización o registro ante el IFT.[2] Sin embargo, antes de la reforma en materia de telecomunicaciones para prestar este tipo de servicios se necesitaba permiso y registro. Ahora bien, para efectos del Tratado se establece que los servicios de valor agregado son servicios de telecomunicaciones, por lo que dicha definición no concuerda con lo que la anterior Ley Federal de Telecomunicaciones y su Reglamento contemplaban como servicios de valor agregado. Por lo anterior, deberá ocurrir un cambio en la regulación para dar cumplimiento a lo referente a estos servicios. Cabe resaltar que la LFTyR contempla a los servicios de valor agregado en el artículo 270 que regula al AEPT y también están establecidos en la Oferta de Referencia para la Comercialización y Reventa de Servicios por parte de los Operadores Móviles Virtuales.

Para el punto número 4 se engloban diversos temas como los son: Organismos Reguladores del Estado, Empresas del Estado, Proceso de Licenciamiento, Servicios Universales, Cumplimiento, Solución de Controversias, Transparencia, Roaming, etcétera. Dentro de los puntos anteriores, el Tratado en su artículo 18.23 denominado “Solución de Controversias” establece de manera asertiva una nota que determina la no aplicación para México de la existencia de un recurso de reconsideración y la suspensión del acto respecto de las determinaciones del órgano regulador, lo cual si se hubiera aceptado estaría en contra de lo establecido en la Constitución mexicana donde se establece que los actos emitidos por el IFT sólo pueden ser impugnados vía amparo indirecto sin derecho a suspensión del acto reclamado.

Asimismo, la Secretaría de Economía[3] emitió un documento denominado Reporte del T-Mec número 13 de fecha 2 de septiembre de 2019 “Capítulo de Telecomunicaciones”, que establece como beneficios para México los siguientes:

1. Nuevas disposiciones que mejoran y fortalecen los servicios públicos de telecomunicaciones.
2. Reafirma los beneficios que se derivaron de la reforma constitucional de 2013 y de la LFTyR.
3. Se espera atraer un mayor número de operadores al mercado mexicano, pues dará certidumbre legal a la entrada de nuevos operadores al mercado y establecerá las mismas reglas para todos los operadores de la región de América del Norte.
4. Fortalecerá el mercado mexicano de telecomunicaciones, propiciando que los operadores ofrezcan servicios de mayor calidad y generará una mayor competencia en beneficio de la población.

Las disposiciones que se encuentran en el capítulo de telecomunicaciones del Tratado no se pueden considerar como novedosas pues muchas ya existen dentro de nuestra regulación; tal vez se considera que la novedad radica en que muchos de estos temas no estaban dentro del TLCAN.

En cuanto a reafirmar los beneficios que se derivan de la reforma en telecomunicaciones de 2013, hay que tener en cuenta que se lograron muchas cosas, entre ellas beneficios para los usuarios de telecomunicaciones; sin embargo, este tratado contempla con otras palabras todo lo referente a la regulación asimétrica. No obstante, la práctica nos dice que los resultados de la regulación asimétrica no han sido los esperados, esto tras la crítica que recibió por parte de la industria durante 2019 en la consulta pública realizada por el IFT a la efectividad de las medidas de regulación asimétrica.

Es importante mencionar que la regulación está a punto de cambiar pues se espera que el IFT emita las nuevas medidas, las cuales serán, en su caso, suprimidas, modificadas o adicionadas.

Por su parte, respecto a tener las mismas reglas para nuevos entrantes, esto es criticable ya que el propio Tratado en su artículo 18:16 “Enfoque de las Regulaciones”, establece que “las Partes reconocen que las necesidades y los enfoques regulatorios difieren por mercados, y que cada Parte podrá determinar cómo implementar sus obligaciones de conformidad con este Capítulo”. Es decir, este Tratado es un marco general y se deja a las leyes de cada Estado establecer las reglas para los proveedores de servicios de telecomunicaciones.

Ahora bien, más allá del papel, el T-Mec se basa en la premisa de que siempre existirá un Proveedor Importante de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (AEPT, para el caso de México), ya que dedica nueve de sus artículos a regular este tipo de proveedores. Pese a lo anterior, la regulación mexicana contempla el supuesto en el cual este tipo de proveedor pierda la calidad de importante (preponderante), por lo que en caso de dejar de existir, el texto del Tratado puede quedar como letra muerta o, en su caso, se traduciría en la permanencia de este tipo de proveedores.

El Tratado nos habla de competencia efectiva, pero ¿qué debemos entender por ésta? Ni el T-MEC ni nuestra regulación indican el significado de la misma; pese a ello, este concepto es importante para la industria, incluso es el objetivo al cual se pretende llegar. De una revisión integra al T-MEC es claro que el enfoque es totalmente económico; en ningún artículo se habla de los usuarios y de los derechos de los mismos, esto hubiera sido innovador. Finalmente, se necesitan cambios a la regulación para cumplir al 100 por ciento con el Tratado, lo cual va más allá de la ratificación de un papel. Para todo cambio se necesita implementación y ejecución, por lo que se requiere de un IFT inteligente, estratégico, vanguardista, con prospectiva y líder que haga frente a los siguientes pasos y dé respuesta a interrogantes existentes como órgano especializado.

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[1] Reporte T-MEC de 29 de enero de 2020, consultable en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/527442/Reporte-TMEC_n29-esp_20200122_b.pdf.

[2] Acuerdo P/IFT/01 0716/345, consultable en http://www.ift.org.mx/sites/default/files/conocenos/pleno/sesiones/acuerdoliga/pift010716345.pdf.

[3] Consultable en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/490179/Reporte-TMEC_n13-esp_20190903_c.pdf.