Comercio digital: mucha práctica, pero ¿falta regulación?
Actualmente, nuestra vida no solo gira en el mundo físico sino también el mundo digital. Los bienes y servicios se pueden encontrar dando un solo clic en el buscador, inmediatamente todos pueden convertirse en consumidores y vendedores. A través de Internet todo parece posible, motivo por el cual el comercio digital ha cobrado gran relevancia a nivel mundial, lo que se refleja en la incorporación de un capítulo en el T-MEC, cuyo objeto es establecer un marco normativo para promover el uso y desarrollo de tal comercio.
Con la finalidad de impulsar el desarrollo del comercio digital se estableció que no habrá aranceles para la importación y exportación de “productos digitales”, pero ¿qué son los productos digitales? De conformidad con las definiciones del T-MEC, son los programas de cómputo, texto, video, imagen, grabación de sonido u otro que esté codificado digitalmente; es decir, son aquellos productos intangibles como pueden ser una película o una canción en streaming, un software, un libro digital, etcétera.
Asimismo, la Organización Mundial de Comercio estableció en su reunión de Consejo General respecto del Programa de Trabajo sobre el Comercio Electrónico, el pasado 9 de diciembre de 2019, demorar la imposición del derecho de aduana a las transmisiones electrónicas; ahora, al amparo del T-MEC, ¿esto representa un beneficio para los consumidores? Por una parte, la imposición de aranceles termina trasladándose a los consumidores en el precio final del producto. En caso de que se aplicaran a los productos digitales, aumentaría su costo y se desincentivaría su consumo; sin embargo, también existe la otra cara de la moneda: las recaudaciones fiscales locales.
Es decir, por una parte se prohíben los aranceles a la importación de productos digitales pero, por otra, se deja la posibilidad de que cada país miembro imponga impuestos a dichos productos. No es de sorprender que con la entrada en vigor del T-MEC hayan comenzado a aplicarse los impuestos digitales en México.
Al respecto, México decidió imponer impuestos locales a productos respecto a:[1] a) la descarga o acceso a imágenes, películas, texto, información, video, audio, música y juegos, asimismo deja exento de estos impuestos la descarga o acceso a libros, periódicos y revistas electrónicos; b) los de intermediación entre terceros que sean oferentes de bienes o servicios y los demandantes de los mismos; c) clubes en línea y páginas de citas, y d) la enseñanza a distancia o de test o ejercicios. Muchos de estos caen en la definición de productos digitales para efectos del T-MEC.
Lo anterior puede no ser benéfico ni para el consumidor ni para el dueño del producto digital. Estos productos suelen ponerse a disposición en plataformas electrónicas en donde cobran un porcentaje, por lo que con los impuestos digitales que ha establecido el Estado mexicano pueden encarecerse estos productos y afectar directamente a los dueños de los mismos, quienes podrían en su caso optar por no poner a disposición estos productos por medio del comercio digital.
Así, estamos en un escenario complejo para este ecosistema, puesto que no es desconocido para nadie que el comercio digital, ante la actual pandemia y el aislamiento obligado, ha ayudado para que la economía siga funcionando; asimismo, muchas personas se han visto en la necesidad de acercarse al ámbito tecnológico debido a que es donde se han encontrado las herramientas necesarias para trabajar, estudiar, ejercitarse, entretenerse, socializar, educar, entre otras.
Lo cierto es que la principal característica del comercio digital es su dinamismo. De manera muy rápida se generan nuevos modelos de negocio, de producción, distribución y comercialización; en otras palabras, ya no estamos en un modelo tradicional donde solo encontramos al oferente y al demandante, por lo que para imponer impuestos locales se deben de tener no solo el conocimiento de cómo es el mercado electrónico actual, sino también la prospectiva regulatoria.
También se recoge el principio de “Trato no discriminatorio”, el cual se traduce en dar el mismo trato a aquellos productos digitales independientemente de su país de origen; es decir, no otorgar un trato menos favorable a un producto digital en el territorio de los países parte.
El comercio digital no solo permite que los productos sean accesibles, sino que ha cambiado la forma de interactuar entre las partes, espor ello que se indica que los Estados miembros mantengan un marco legal compatible con los principios de la Ley Modelo de la CNUDMI[2] sobre Comercio Electrónico de 1996. Al respecto, es importante recalcar que la legislación mexicana cumple con la misma; los principios de la Ley Modelo se encuentran en el Código de Comercio, Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos, Ley Federal de Protección al Consumidor, Norma Oficial Mexicana NOM 151 y la Ley de Firma Electrónica Avanzada.
Lo anterior, está íntimamente ligado con la parte de la “autenticación electrónica y firma electrónica”, la cual se basa en el principio de que “una Parte no negará la validez legal de una firma únicamente sobre la base de que la firma está en formato electrónico”.[3] No obstante lo anterior, para el caso de transacciones vía medios electrónicos deben existir medidas de autenticación de la firma electrónica, las cuales deben cumplir con lo establecido en el marco jurídico.
Dentro de las firmas electrónicas están aquellas firmas electrónicas simples y las firmas electrónicas avanzadas. El tema central de esto es la seguridad jurídica que se busca para las transacciones. Por ejemplo, las firmas electrónicas avanzadas tienen la característica de “no repudio” (consiste en que la firma electrónica avanzada contenida en documentos electrónicos garantiza la autoría e integridad del documento y que dicha firma corresponde exclusivamente al firmante). Tal característica no la tienen las firmas simples, pero, ¿qué tanto se utilizan las firmas electrónicas y qué se sabe sobre su validez?
Las firmas electrónicas simples se encuentran en muchas páginas o aplicaciones. Cuando queremos hacer uso de algún servicio o comprar un producto dentro de las páginas o las aplicaciones, se pide la aceptación de términos y condiciones dando “acepto” o “checkbox”; esto se traduce en el consentimiento expresado de forma electrónica, por lo que son firmas electrónicas simples que se utilizan más de lo que se piensa y tienen plena validez jurídica de acuerdo con la regulación mexicana.
Actualmente, existen muchas plataformas electrónicas que ofrecen firmas electrónicas amparadas en procesos de certificación extranjera, pero lo que hay que buscar es que cumplan con los requisitos de autenticación que exige la regulación mexicana. Por ejemplo, para las firmas electrónicas avanzadas se exige la emisión de una constancia de conservación del mensaje de datos y un sello digital de tiempo, lo anterior amparado por un Prestador de Servicios Certificado.[4] Es por ello que este tipo de firmas, como ya se mencionó, son no repudiables.
Del mismo modo, el T-MEC agrega la característica del “uso de la autenticación electrónica interoperable” que, si bien no se define, se puede entender que los medios de autenticación deben ser compatibles, por lo que no deberían existir restricciones para poder acceder a las autenticaciones electrónicas.
Estos temas son importantes para la transformación digital porque se le da validez a ésta; sin embargo, en la práctica son las propias empresas las que desconocen lo electrónico para transacciones importantes y solicitan las firmas autógrafas. Esto se debe probablemente al desconocimiento de la validez jurídica que tienen las firmas electrónicas.
Adicionalmente, el T-MEC señala que se debe proteger al consumidor, sobre todo de aquellas prácticas de fraude y engaño en el comercio en línea. En este punto la Ley Federal de Protección al Consumidor trata el tema de la publicidad engañosa y el engaño en las características de los productos; sin embargo, esta ley deberá incluir dentro de su articulado la prohibición de estas prácticas. Asimismo, se busca una protección mayor para el consumidor al incluir la cooperación de las autoridades de protección al consumidor en temas de comercio digital transfronterizo.
No menos importante es la protección de datos personales, toda vez que éstos juegan un papel importante en el comercio digital. Actualmente, existen muchas plataformas gratuitas que ofrecen productos y la moneda de cambio son los datos personales (tal vez el dato en sí de forma aislada no tenga un valor, pero los datos en su conjunto pueden servir para estadísticas o tendencias y con ello crear valor). Estas plataformas no necesariamente son del mismo país, por lo que en virtud de ese tipo de escenarios, se necesita una protección. De ahí que los Estados Partes se comprometen a tener un marco legal que recoja los principios del “Marco de Privacidad de APEC[5] y la Recomendación del Consejo de la OCDE[6] relativa a las Directrices de la OCDE sobre protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales”. En este punto es importante mencionar que México aceptó este marco regulatorio desde 2013.
El T-MEC regula que no se puede fincar responsabilidad a los proveedores o usuarios de servicios informáticos cuando:[7] 1) lleven acciones de buena fe para restringir su acceso a o la disponibilidad de material que sea accesible mediante el suministro o uso de los servicios informáticos y que el proveedor o usuario considere perjudicial u objetable, y 2) adopten medidas para habilitar o poner a disposición los medios técnicos que permitan a un proveedor de contenidos de información u otras personas restringir el acceso a material que consideren perjudicial u objetable.
Bajo los supuestos anteriores se pude restringir y/o disponer de medios técnicos para restringir el acceso a material por tan solo considerarse perjudicial u objetable; sin embargo, en ninguna parte del Tratado se establece lo que se debe entender por dichos calificativos empleados para restringir el derecho a esos materiales, lo cual sin duda va contra lo establecido en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en sus artículos 145 y 146.
Asimismo, la neutralidad de la red constituye un derecho de los usuarios de telecomunicaciones, tal como lo señala el artículo 33 de la Carta de Derechos Mínimos de los Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones, a saber: “tú tienes derecho a acceder a cualquier contenido, aplicación o servicio ofrecido por el proveedor, dentro del marco legal aplicable, sin limitaciones, degradaciones, restricciones o discriminaciones”.
Si bien estas medidas no se aplicarán a México hasta después de tres años de la fecha de entrada en vigor del Tratado, es decir, hasta el 1 de julio de 2023, se necesita que se garantice la neutralidad de la red en México, por lo que se espera que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) preste primordial atención en aquellas reformas que se pretendan realizar para dar cumplimiento a estas disposiciones, y que se abra a debate como hasta ahora se ha hecho con los Lineamientos de Neutralidad de la Red sujetos a consulta publica (que han sido fuertemente criticados, pues contemplan artículos que van en contra de la misma neutralidad).
Finalmente, la asignatura pendiente por parte del Gobierno de México aún es la ciberseguridad. Hasta el momento solo se cuenta con una Estrategia Nacional de Ciberseguridad de 2017 y un Plan de Acciones en Materia de Ciberseguridad emitido por el IFT en 2018. Sin embargo, todavía faltan acciones concretas en esta materia. Con la pandemia el tema de la ciberseguridad debería ser prioridad para los gobiernos, pues por medio de Internet se llevan a acabo la mayoría de las actividades que pueden se susceptibles de ataques cibernéticos.
El comercio digital se utiliza a diario alrededor del mundo, su práctica va en crecimiento; pero su dinamismo en muchos casos ha superado la regulación. Es por ello que un marco jurídico con prospectiva puede ayudar a cubrir aspectos que se pueden presentar en las interacciones mercantiles a través de medios electrónicos, por lo que hay mucha práctica, pero ¿falta regulación?
[1] Artículo 18B, fracción I de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
[2] Comisión de las Naciones Unidas Para el Derecho Mercantil Internacional.
[3] Artículo 19.6 del T-MEC.
[4] Al día de hoy la Secretaría de Economia solo ha certificado a seis empresas. Disponible en: http://www.firmadigital.gob.mx/directorio.html.
[5] Foro de Cooperación Económica de Asia Pacífico.
[6] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.
[7] Artículo 19.17, del T-MEC.