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Convergencia o divergencia de reguladores: el caso de las tiendas de apps para móviles

El 7 de octubre de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) lo siguiente: 

“Aviso mediante el cual la Autoridad Investigadora del Instituto Federal de Telecomunicaciones informa sobre el inicio de la investigación por denuncia, por la probable comisión de prácticas monopólicas relativas en el mercado de tiendas de aplicaciones de los sistemas operativos móviles y sus mercados relacionados.”

En el aviso se especifica lo siguiente: “por la probable comisión de las prácticas monopólicas relativas previstas en los artículos 54 y 56, fracciones III, X y XI, de la Ley Federal de Competencia Económica, consistentes en la venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio, normalmente distinto o distinguible o sobre bases de reciprocidad; el establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en condiciones equivalentes, así como la acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan otro u otros agentes económicos, en el mercado de tiendas de aplicaciones de los sistemas operativos móviles y sus mercados relacionados, con dimensión geográfica nacional”.

Posteriormente, el 24 de octubre se publicó en el DOF el “Aviso mediante el cual la autoridad investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica [Cofece] informa del inicio de la investigación de oficio identificada con el número de expediente IO-005-2022, por la posible realización de prácticas monopólicas relativas en el mercado de desarrollo, distribución y procesamiento de pagos de aplicaciones móviles y contenido digital, así como servicios relacionados”. 

Se especifica que se refiere a posibles violaciones a lo establecido en los artículos 12, fracción I, 28, fracción II, 52, 54, 56, fracción III, 58, 59, 66 y 71 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), publicada en el DOF el 23 de mayo de 2014.

Resumiendo ambos avisos de investigaciones, se puede sintetizar que respecto al IFT:

i) Es una investigación por denuncia.

ii) Se señala la posible existencia de prácticas monopólicas relativas (artículo 54), es decir, conductas o prácticas que pueden ser anti o pro competitivas en el o los mercado(s) relevante(s), dependiendo de su efecto neto en:

a. Ventas atadas (artículo 56, fracción III).

b. Trato discriminatorio (artículo 56, fraccion X).

c. Prácticas con el objeto o efecto de desplazar rivales (artículo 56, fracción XI).

Respecto a la Cofece:

i) Es una investigación de oficio (artículo 66), es decir, sin mediar denuncia.

ii) Señala posibles violaciones a los artículos 12, fracción I, 28, fracción II y 52, los cuales sólo son enunciativos de su mandato y de sus facultades.

iii) Se señala la debida aplicación del criterio de definición del mercado o mercados relevantes o relacionados (artículo 58), determinar la presencia de poder sustancial (artículo 59), precondición para considerar la existencia de una práctica monopólica relativa, y que la investigación deberá tener una causa objetiva (artículo 71).

iv) La investigación es por posibles prácticas monopólicas relativas (artículo 54), es decir, conductas o prácticas que pueden ser anti o pro competitivas en el o los mercado(s) relevante(s), dependiendo de su efecto neto en ellos. Sólo señala la posible existencia de la práctica de ventas atadas (artículo 56, fracción III).

Es evidente que la Cofece quiso diferenciarse respecto del IFT hasta en el contenido del aviso, aunque el IFT señala tres posibles prácticas monopólicas ex ante a la investigación, mientras la Cofece sólo una. 

La rivalidad entre autoridades no es un incentivo correcto cuando ambas tratan un mismo conjunto de agentes económicos a investigar. 

Se debe de reconocer que existe un contexto político que a ambas autoridades les exige tener una presencia activa en la opinión pública, como estrategia ante el trato que reciben por parte del Ejecutivo Federal. 

Cabe señalar que ambas entidades se promocionan en medios masivos para reafirmar su mandato y su utilidad entre la población.

¿Qué incentivos tienen ambas entidades en esta investigación paralela pero independiente una de otra?

I) Es típico que ambas entidades tengan un sesgo a encontrar una o varias violaciones a la LFCE, para obtener la atención pública y demostrar su relevancia incluso ante el Poder Ejecutivo y Legislativo. Una investigación que concluya en medidas o compromisos por parte de las partes investigadas. Incluso la imposición de multas es políticamente de mayor relevancia en un contexto en el cual ambas entidades se les trata de minimizar o ignorar.

II) Aquella autoridad que cierre el expediente por no encontrar efectos adversos a la competencia, mientras la otra sancione y/o imponga condiciones, corre el riesgo de aparecer como una entidad laxa en aplicar la Ley, cuando en realidad está actuando para evitar un proceso que puede ser prolongado pero económicamente no sólido. Aunque resuelva una sanción, pero sin ser técnicamente robusta y defendible, es considerada como políticamente aceptable.

III) Por lo anterior, los únicos equilibrios posibles es que ambas instituciones concluyan la investigación en el mismo sentido, sea cerrando el expediente o que ambas resuelvan sancionar y/o impongan condiciones “correctivas” para evitar los supuestos efecto netos adversos a la competencia que cada una identifique, siendo la última opción la de mayor retorno político para ambas.

IV) La coordinación entre ambas debería ser lo correcto para concluir en una sola resolución única que ambas defiendan conjuntamente ante el Poder Judicial, en su caso.

¿Cuál es la estrategia dominante para ambas autoridades?

Es de considerarse que ambas encuentren violaciones a la ley y, por lo tanto, apliquen sanciones y/o impongan condiciones a los agentes económicos investigados (Apple App Store y Google Play Store). 

Dado lo anterior, la guía para ambas entidades deberá ser la experiencia internacional, sin aspirar a ser más punitivo respecto a lo realizado en otros países, en su caso, siendo seguidores de lo resuelto por otras autoridades de competencia, pero sujeto a aquellos elementos correctivos que tengan un robusta consideración económica, dado que toda autoridad, por el hecho de serlo, no está libre de sesgos y errores.

¿Qué consideraciones en materia de competencia se han señalado en las investigaciones realizadas a la fecha?

Los desarrolladores de aplicaciones, tales como Spotify, Epic Games, Blix, entre otros, afirman que la participación de 30 por ciento en el precio de aplicaciones (15% para desarrolladores con ventas menores a un millón) en la Apple Store es indicio suficiente de su poder de mercado y que tal sobrecosto es un daño a los desarrolladoras y sus usuarios. 

Además existe el mecanismo de la participación de Apple en 30 por ciento de las ventas que se realicen dentro del uso de las aplicaciones (IAP  in-app-purchase) de redes sociales y juegos.

Existen otras condiciones respecto al medio de pago del usuario final y la exclusividad de Apple Store como medio de distribución de las aplicaciones. 

Incluso, Elon Musk ha afirmado que la comisión de 30 por ciento que impone Apple es un impuesto global al uso de Internet.

Autoridades en Estados Unidos, Reino Unido e India han realizado sus propias investigaciones. Tales prácticas han sido consideradas en los antecedentes para el recién expedido Reglamento sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales) o “Digital Markets Act” en la Unión Europea.

En el caso de Estados Unidos, las investigaciones iniciaron por la demanda colectiva de usuarios de iPhone encabezada por Robert Pepper, esgrimiendo que la comisión impuesta por Apple a los desarrolladores de aplicaciones encarecían éstas.

Posteriormente, otra demanda colectiva de desarrolladoras, encabezada por Donald Cameron, cuya litis era el daño que les infringía la comisión de referencia, agregándose la demanda de Epic Games (Fortnite) cuando éste trató de evitar la comisión por medio de vender aplicaciones dentro del uso de sus aplicaciones, por lo que Apple le expulsó de su App Store.

En tal reglamento europeo se establece lo siguiente:

i) Se define como “guardián de acceso” o gatekeeper a una empresa prestadora de servicios básicos de plataforma, designada de conformidad con el artículo 3º, que a su vez establece que dicho agente económico es aquel que tiene una “gran influencia” en el mercado interior de la UE (lo que sea que signifique tal término), y presta un servicio básico de plataforma, una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales (desarrolladores) lleguen a los usuarios finales, y que tenga una posición afianzada y duradera, por lo que respecta a sus operaciones, o es previsible que alcance dicha posición en un futuro próximo.

ii) También señala: “en particular, los guardianes de acceso que proporcionan acceso a las tiendas de aplicaciones informáticas son una puerta de acceso importante para los usuarios profesionales que buscan llegar a los usuarios finales. En vista del desequilibrio en el poder de negociación entre esos guardianes de acceso y los usuarios profesionales de sus tiendas de aplicaciones informáticas, no se debe permitir que esos guardianes de acceso impongan condiciones generales, incluidas las de fijación de precios, que sean injustas o den lugar a una diferenciación injustificada”.

iii) Además, abunda que “la fijación de precios u otras condiciones generales de acceso deben considerarse injustas si conducen a un desequilibrio entre los derechos de los usuarios profesionales y las obligaciones que se les imponen, confieran a los guardianes de acceso una ventaja desproporcionada en relación con el servicio que prestan a los usuarios profesionales o suponen una desventaja para los usuarios profesionales que prestan servicios idénticos o similares a los que ofrecen los guardianes de acceso. Los siguientes puntos de referencia pueden servir como criterio para determinar la equidad de las condiciones generales de acceso: los precios cobrados o las condiciones impuestas por otros proveedores de tiendas de aplicaciones informáticas por servicios idénticos o similares; los precios cobrados o las condiciones impuestas por el proveedor de la tienda de aplicaciones informáticas por servicios similares o relacionados a diferentes tipos de usuarios finales; los precios cobrados o las condiciones impuestas por el proveedor de la tienda de aplicaciones informáticas por el mismo servicio en diferentes regiones geográficas; los precios cobrados o las condiciones impuestas por el proveedor de la tienda de aplicaciones informáticas por el mismo servicio que el guardián de acceso se presta a sí mismo. Esta obligación no debe establecer un derecho de acceso y debe entenderse sin perjuicio de la capacidad de los proveedores de las tiendas de aplicaciones informáticas, motores de búsqueda en línea y servicios de redes sociales en línea para asumir la responsabilidad requerida en la lucha contra los contenidos ilegales y no deseados, tal como se establezca en un reglamento relativo a un mercado único de servicios digitales”.

Se puede afirmar que las Apps Stores son un mercado relacionado, con una demanda derivada del mercado de sistemas operativos, es decir, de la competencia entre iOS de Apple y Android de Alphabet (Google).

Se ha afirmado que las prácticas de las Apps Stores son un vehículo para extraer rentas adicionales a su supuesto dominio en el mercado de sistemas operativos, extendiéndose al mercado de distribución de aplicaciones.

Sin embargo, las participaciones de mercado a nivel global o en México no ubican a Apple en una posición de posible poder sustancial. 

La información financiera reciente ilustra que los ingresos de Apple derivados de su tienda de aplicaciones resultan ser menores a 20 por ciento de sus ingresos totales. Respecto a Alphabet, es de sólo 10 por ciento.

Respecto de la participación de mercado, el dominante es Android tanto a nivel mundial como en México, tal y como se ilustra en los siguientes gráficos:

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La afirmación de que la comisión de 30 por ciento de Apple a los desarrolladores causa precios supra competitivos en las aplicaciones no resulta robusta en términos económicos, dado que dicha comisión es un cargo ad valorem que no afecta el precio óptimo cuando el costo marginal de tales aplicaciones es cero o nulo. 

Sea cual sea la comisión por distribución que Apple aplique, el precio óptimo para las aplicaciones será el mismo. 

Más bien estará en función del precio de otras aplicaciones rivales basadas en el mismo sistema operativo, es decir, de la competencia que tenga cada desarrollador para sus aplicaciones. 

A mayor abundamiento, la incidencia de la comisión que cargue cada tienda de aplicaciones es exclusivamente sobre el desarrollador y no sobre el usuario, por el hecho del costo marginal cero de cada descarga en todas las aplicaciones. 

Las plataformas o sistemas operativos tienen economías indirectas de red y carecen de barreras a la entrada duraderas, como lo hemos visto en el caso de las redes sociales (v. gr. entrada de Tik Tok). 

Por lo tanto, una participación de mercado elevada en un punto determinado en el tiempo no significa en forma alguna que implique un poder de mercado duradero, más bien es un mercado disputable con intensa rivalidad a pesar de su concentración.

El argumento de la existencia de ventas atadas igualmente tiene defectos económicos. Generalmente, hay que identificar el mercado del servicio atante y el mercado del servicio atado. 

Para que exista una venta atada es necesario que exista poder de mercado en el servicio atante o primario que apalanque la extensión de poder de mercado al secundario, lo que remite al mercado de sistemas operativos.

Es necesario señalar que las prácticas que se señalan como anticompetitivas más bien pueden ser una forma de controles verticales de Apple o Alphabet sobre la calidad, seguridad e integridad en el desempeño de sus funciones como gatekeeper entre las tres partes involucradas, dada la asimetría de información entre cada una de ellas: 1) el sistema operativo, 2) el desarrollador y 3) el usuario final que libremente eligió en el mercado de móviles inteligentes su sistema operativo. 

Así que, cuidado con las consideraciones económicas simples en materia de posibles prácticas monopólicas relativas en servicios y productos digitales.

Las autoridades a cargo de la investigación, en cualquier país, deben considerar que falsamente sancionar o prohibir una conducta procompetitiva o falsamente permitir una conducta anticompetitiva tiene implicaciones negativas en los mercados sujetos a una constante innovación como son los mercados digitales, donde las participaciones de mercado tienen una dinámica diferente a los mercados convencionales. Desafortunadamente, existe una tendencia en la opinión pública y en las autoridades reguladoras a que el tamaño determine el nivel de escrutinio al que son sujetas las entidades investigadas y a buscar respuestas inmediatas a nuevas y complicadas preguntas que plantean los ecosistemas digitales.

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