Hace aproximadamente 10 años señalé que la Corte, en el caso “Consorcio de Propietarios República Árabe Siria 3243 v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” en materia de despliegue de infraestructura de telefonía móvil, solo había resuelto que la competencia correspondía al fuero federal, pero que no se había pronunciado sobre el fondo de la cuestión, consistente en determinar la constitucionalidad de normas municipales en la materia. Esto es determinar el alcance de las competencias locales frente a un servicio de regulación exclusivamente federal, como son las telecomunicaciones.^[1]

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto, en el caso “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Telefónica Móviles Argentina S.A. – Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 2 de julio de 2019.

Por mayoría de tres votos (Dres. Rosenkrantz, Highton de Nolasco y Lorenzeti)^[2] a dos (Dres. Maqueda y Rosatti),^[3] la Corte hizo lugar a la queja presentada por las actoras y declaró inconstitucional la ordenanza 299/2010 (la “Ordenanza”) dictada por el municipio demandado.

La Ordenanza disponía, entre otras medidas, la erradicación en un plazo de 60 días de estructuras y antenas de la zona urbana, cuyo emplazamiento incumpla la distancia mínima de 500 metros respecto de esa zona o que se encuentren en las proximidades de lugares donde se desarrollen actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo que signifique la posibilidad de exposición continua de personas a las emisiones de dichas antenas (artículos 6° y 17).

La Corte, como no podía ser de otra manera, recuerda que los servicios de telecomunicaciones son de carácter federal. No es del caso volver a citar aquí la jurisprudencia en la materia. Pueden consultarse al respecto los considerandos 8 del voto del Dr. Rosenkrantz, de la Dra. Highton de Nolasco, del Dr. Lorenzetti (considerando 9) y de la disidencia de los Dres. Rosatti y Maqueda.

Simplemente, agreguemos que en 2014 la Ley Argentina Digital N 27078 ratificó la jurisdicción federal sobre los servicios de telecomunicaciones (artículos 3 y 4).

No hay controversia entre los miembros de la Corte en que el poder de policía local habilita a los organismos legislativos municipales a dictar normas en materia de salubridad, medio ambiente y ordenamiento territorial, ni en que la ordenanza en cuestión encontraba su justificación formal y sustancial en la competencia municipal para legislar sobre estas cuestiones.

En efecto, de conformidad con el artículo 75 inc. 30 de la Constitución Nacional,^[4] la cuestión a discernir consistía en si las facultades allí reconocidas a los municipios, en el caso en cuestión, el poder de policía, interfería con un servicio de carácter federal.

En palabras del presidente del tribunal, “si la Ordenanza, en tanto exige erradicar en un plazo de 60 días las estructuras y antenas de la zona urbana —con fundamento principal en la salud de la población—, importa una intromisión por parte de la Municipalidad en una competencia exclusiva de las autoridades federales.”

El fallo de la Cámara al confirmar la decisión de primera instancia, rechazando el planteo de las actoras, había sostenido que existía en materia de salud “un estado de incerteza que convalida la aplicación del principio precautorio ante la posibilidad de que se irrogue un daño grave e irreversible a la población de la ciudad de General Güemes, permanentemente expuesta a las radiaciones no ionizantes de las antenas instaladas en el ejido urbano”.

Respecto de esta cuestión, la mayoría de la Corte descarta la afectación, pues no se ha probado que las emisiones causadas por las antenas del servicio de telefonía móvil sean nocivas para la salud. Descarta también la aplicación del principio “precautorio” por cuanto éste no se aplica a cuestiones de salud, sino a las medioambientales. Finalmente, cabe señalar al respecto que las emisiones se realizan respetando los niveles regulados por la CNC, en consonancia con disposiciones de la OMS y del Ministerio de Salud de la Nación,^[5] lo que además se encontraba probado por el perito designado.

La mayoría, en este caso a través del voto del Dr. Lorenzetti, también se encarga de poner en su justo cauce el principio precautorio, debiendo existir un umbral mínimo para que éste se pueda aplicar.

Así, sostiene el citado juez que “la aplicación del principio precautorio, aun existiendo una incertidumbre científica respecto al riesgo, requiere un mínimo de demostración de la posible concreción del daño, circunstancia que no se verifica en autos. Es decir, debe existir un umbral de acceso al principio precautorio, ya que de lo contrario siempre se podrá argumentar que cualquier actividad podrá causar daños. El problema que ello acarrea es que se puede desnaturalizar la utilización del principio, prestándose a usos que sean negligentes u obedezcan en realidad a otras intenciones”.

Descartado el argumento de la salud como sostén de la norma finalmente declarada inconstitucional, veamos ahora el relativo al medio ambiente

Las radiaciones no ionizantes son aquellas que no pueden alterar la estructura molecular ni celular de un sistema biológico por ser demasiado débiles para romper enlaces atómicos.

De ello se desprende la no alteración de la materia. No es posible, entonces, que este tipo de radiaciones provoquen efectos que de algún modo alteren el medio ambiente. No es una fábrica que quema combustible y altera la pureza del aire o arroja residuos líquidos a un río que deban ser previamente tratados o que produzca residuos patogénicos que deban disponerse.

Tampoco se trata de represas que alteren el curso de ríos o tala de bosques con sus consecuencias en el clima y suelos y que puedan justificar estudios de impacto ambiental o alguna prevención al respecto, excepto en lo que pueda tener que ver con el impacto visual que abordaremos al tratar la tercera cuestión vinculada a las competencias municipales: el ordenamiento territorial

El ordenamiento territorial básicamente trata de los usos que se darán al suelo en el ámbito urbano y suburbano. Así se establecen áreas para usos residenciales, comerciales, industriales, parques, urbanización futura etcétera.

El despliegue de infraestructura, si bien está sujeto a regulaciones propias del poder de policía municipal con el alcance que luego veremos, no se corresponde estrictamente con dicho ordenamiento.

En efecto, ¿alguien podría sensatamente sostener que puede haber un ordenamiento territorial propio para las redes de gas, agua o electricidad desvinculado de las personas, comercios u objetos a quienes dichas redes sirven? ¿Podría razonablemente un municipio decir “en esta zona no habrá redes de electricidad o de agua o cloacas” aún habiendo necesidad de dichos servicios con fundamento en el poder de policía de ordenamiento territorial? Sin duda que no. Entonces, ¿por qué lo haría con una red de telecomunicaciones?

Las antenas de comunicaciones, la fibra óptica, el cable de cobre, así como la infraestructura de ductos, torres y postes que las soportan no son asimilables a establecimientos o construcciones. Al igual que las redes de otros servicios, sirven a las personas o cosas en el comercio, la industria, los hogares o los parques. De allí que el ordenamiento territorial no pueda disponer su localización con independencia de la ubicación de aquellos a quienes atiende. Sería como decir que en el “microcentro” de una ciudad no habrá tendido de redes eléctricas, de gas o de agua.

Es cierto que las radiobases o antenas admiten hoy día una mayor ubicuidad, pero a medida que se usen frecuencias más altas del espectro el radio de cobertura disminuye y, por lo tanto, es mayor la cantidad de antenas que son necesarias para asegurar el servicio y mayor la proximidad a los usuarios.

Entonces, ¿cuál es el ámbito de la competencia municipal? En primer lugar, las características constructivas pudiendo disponer, por ejemplo, lo pertinente en las normas generales o particulares sobre edificación, seguridad de obras civiles, uso de espacio aéreo y subsuelo. Particular atención habrá de prestarse a aquellas edificaciones que sean patrimonio histórico y la necesidad de enmascaramiento por razones de “contaminación” visual

Su instalación alejada de las grandes concentraciones de personas, como postulaba la ordenanza en cuestión, produce además efectos contrarios a los buscados. En efecto, grandes concentraciones humanas generan más tráfico y más necesidad de antenas y también de espectro.

La señal se debilita con la distancia y entonces el terminal receptor debe incrementar la potencia de sus emisiones para comunicarse con una antena más distante. Ello incrementa la exposición del usuario a las radiaciones de su propio teléfono.^[6]

Por otra parte, la ordenanza establecía un eventual límite móvil a la instalación de antenas, puesto que éstas debían ubicarse a 500 metros de la zona urbana conforme lo defina la correspondiente ordenanza, la que obviamente podía desplazarse en el tiempo con la consiguiente obligación de trasladar las antenas.

Como se ve, la Corte ha acotado el alcance de la competencia municipal en la materia señalando que “la autonomía municipal ahora constitucionalizada no puede ser entendida como una franquicia para que los municipios interfieran en el desarrollo de los servicios nacionales sino que, en todo caso, debe ser concebida como el fundamento para que los municipios ejerzan aquellas competencias regulatorias que les resultan propias siempre que dicho ejercicio sea armónico con las atribuciones que la Constitución le ha concedido al gobierno federal”.

Más importante aún es la afirmación de la Corte en cuanto a las facultades del gobierno nacional “para la reglamentación de los servicios que excedan el ámbito local, incluidos aquellos “aspectos de las actividades interiores” susceptibles de menoscabar u obstruir dichos servicios (fallos: 320:162 y sus citas, entre otros).^[7]

Entre ellos y como lo señala el mismo fallo, cabe destacar el diseño por parte de las autoridades nacionales de la red interjurisdiccional de telecomunicaciones que permite la prestación eficaz del servicio en cuestión.

Particular relevancia le da el voto concurrente mayoritario del Dr. Lorenzetti a la necesaria “reducción de los costos de transacción”, evitando negociar o cumplir condiciones disímiles municipio por municipio.^[8]

El Congreso, en uso de las atribuciones en orden a la regulación de servicios de competencia federal y de la cláusula de progreso, debería ampliar la regulación contenida en los artículos 39 a 41 de la todavía vigente Ley 19.798, y del artículo 17 de la Ley 27.078, precisando el ámbito de competencia local y fijando parámetros temporales para el ejercicio de las competencias locales, de modo de facilitar el despliegue de infraestructura TIC, clave para el desarrollo y competitividad de la economía.

Esta regulación, por otra parte, no debería extenderse a aquellas instalaciones que por sus reducidas dimensiones y por estar instaladas en el dominio privado no requieran algún visado sobre su seguridad como sucede, por ejemplo, con la instalación en la medianera de un aparato de aire acondicionado. 

Otros países de la región como Perú, Colombia y Brasil han avanzado con una legislación que favorece el despliegue de infraestructura, priorizando los servicios de telecomunicaciones nacionales. En ellos el instituto del “silencio positivo” (que también está previsto como posibilidad en la legislación argentina) juega un rol esencial.

Interín debería implementarse el sistema de “ventanilla única” establecido por el Decreto 997/2018 que aguarda su aplicación por parte del Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom).

^[1] Héctor Huici, “Competencias municipales y servicios de telecomunicaciones”, Jurisprudencia Argentina, Suplemento de Derecho Administrativo III-2010.

^[2] Si bien el voto de estos tres magistrados es concurrente, cada uno lo hace por sus fundamentos. Me refiero a sus argumentos indistintamente como de la “mayoría”.

^[3] En este caso, la disidencia suscribe un único voto.

^[4] Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

^[5] Resoluciones 202/1995 del Ministerio de Salud y Acción Social; 530/2000 y 11/2014 de la Secretaría de Comunicaciones; 269/2002, 117/2003 y 3690/2004 de la Comisión Nacional de Comunicaciones; en la resolución 674/2009 del Ministerio de Salud, que conforma la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Radiaciones no Ionizantes (CIPERNI); y en la resolución 1994/2015 del Ministerio de Salud, que fija límites para las emisiones de campos electromagnéticos.

^[6] Así lo determinó el informe del perito designado en el juicio cuyo informe respecto de esta cuestión es parcialmente transcrito en el voto del Dr. Rosenkrantz, considerando 16.

^[7] El destacado me corresponde.

^[8] El servicio de telefonía es ampliamente utilizado por la población, incluidos los habitantes del municipio demandado. Para que ello sea posible es necesaria la instalación de antenas. Para que la instalación de antenas sea viable es imprescindible una economía de escala, es decir, invertir en regiones amplias. Que la posibilidad de que, en una región, la empresa tenga que negociar municipio por municipio las condiciones de instalación, no solo incrementa los costos de transacción, sino que sería imposible la prestación de un servicio regional con diferentes regulaciones locales. Esta regla, examinada en sus consecuencias, perjudica a los consumidores, que no tendrían acceso a la telefonía o pagarían servicios más caros. Este criterio es generalizado en todos los servicios que requieren economías de escala y grandes inversiones y es lo que sucede en el derecho comparado. Esta doctrina judicial ha sido aplicada por esta Corte con cita de Joaquín V. González, quien criticaba que una línea ferroviaria que sale de Buenos Aires y recorre cinco provincias, fuese gobernada, inspeccionada, gravada y regida por cada uno de los gobiernos por cuyos territorios atraviesa (fallos: 324:3048).

Los problemas básicos de la organización económica y social consisten en determinar qué bienes se producen, cómo se producen y para quiénes se producen.

La ciencia económica ha dado distintas respuestas a estos interrogantes que han tenido sus correspondientes proyecciones en el mundo jurídico. Una de ellas ha sido, sin duda, la noción de servicio público, caracterizada generalmente en la doctrina administrativista por la titularidad estatal de la actividad, la existencia de una necesidad colectiva a ser satisfecha mediante prestaciones individualizadas y un régimen especial de derecho público.[1]

Esta es la perspectiva del mundo del derecho continental europeo, encabezada por la escuela del servicio público francesa con Duguit, Jeze y Hauriou como sus principales exponentes y que, en general, ha sido seguida en América Latina, particularmente en Argentina, al menos desde la célebre Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de 1936. Entre otros, tuvo como exponentes durante el siglo XX a Bielsa y Marienhoff y la consagración constitucional en la reforma de 1949 luego abrogada en 1955.

Salvo ese interregno, rara vez se ha reparado que los países en los cuales se origina y desarrolla la doctrina del servicio público, que reserva actividades económicas al Estado, lo hacen con una habilitación constitucional. Francia, España e Italia son ejemplo de ello. No es el caso de Argentina.

Alberdi, inspirador de nuestra Carta Magna, sostenía en su “Sistema económico y rentístico…” que “bancos, casas de seguros, ferrocarriles, líneas de navegación a vapor, canales, muelles, puentes (…), deben de estar al alcance de los capitales particulares (…), si las libertades concedidas por los artículos 14 y 20 de la Constitución, como base del derecho industrial, han de ser una verdad práctica…”

El mundo angloparlante, con Estados Unidos a la cabeza, ha tenido un enfoque más práctico de la cuestión y ha fundado la regulación en las denominadas “fallas del mercado”, de las cuales el poder monopólico en una actividad sería el caso extremo.

De hecho, se estudia generalmente como ejemplo del inicio del intervencionismo estatal en la economía el precio de los elevadores de granos.[2] Si el servicio es tan indispensable para su vida que el consumidor no debe estar sujeto en tarifas y servicio a los caprichos de empresas explotadoras privadas, o si la posición monopolística de la empresa le obliga a sufrir prácticas discriminatorias y precios desorbitados, o si la competencia excesiva[3] redunda en perjuicio del consumidor, entonces la prueba de las desventajas del consumidor indicará que la empresa es de interés público.[4]

En un caso el prestador particular presta el servicio como un “delegado” del Estado y sigue las instrucciones que éste establece. Incluso, y ese es parte del problema, al menos en Argentina aquellas que no tienen su fundamento en ley o contrato, sino que se consideran implícitas en la noción de servicio público o de contrato administrativo.

En el otro, el prestador actúa a título propio y es regulado en aquellos aspectos que por particulares circunstancias pudieran derivar en un perjuicio para el interés general, típicamente el abuso del poder de mercado. “Servicio público” en un caso, “poder de policía” en el otro.

Telecomunicaciones

A diferencia de lo que sucede con ciertas actividades que se siguen prestando en un régimen de monopolio de hecho o de derecho, como la distribución de gas por redes, de electricidad o de agua y cloacas, las telecomunicaciones hace tiempo ya que dejaron de ser prestadas en un régimen de monopolio y su regulación es de menor intensidad y focalizada en aquellos aspectos en los cuales puedan existir “cuellos de botella” que atenten contra la competencia.

Además, y a diferencia de aquellos otros servicios, su evolución tecnológica es permanente y están las empresas continuamente obligadas a reinvertir para acompañar la creciente demanda que exigen los consumidores producto de nuevos desarrollos tecnológicos.

En este nuevo entorno centrado en fomentar la competencia como el mejor instrumento de tutela del consumidor, la política pública ha pasado en buena medida a estudiar cómo fomentar, por un lado, inversiones y promover la competencia, subsidiariamente cómo regular en ausencia de ésta.

Por el otro, y en igual nivel de importancia, que los servicios lleguen allí donde al mercado no le resulta de interés por los altos costos de prestación no remunerados por los precios o por la insuficiencia de ingresos de la población. En materia de infraestructura de conectividad esta es en términos generales la agenda.[5]

En materia de universalización, casi llegamos al “fin de la historia” en buena parte del mundo cuando el objeto del servicio universal era un servicio de voz. En efecto, la introducción del “calling party pays” y la modalidad prepaga hizo crecer exponencialmente el servicio móvil y para 2007 existía en Argentina 100 por ciento de penetración de este servicio. Objetivo casi cumplido. ¿Fue necesario calificarlo como servicio público? No.

Sí fueron necesarias políticas públicas que incentivaran esos objetivos: adjudicar licencias por cobertura en vez de por dinero (Decreto 1461/93), introducir el CPP (Dec. 92/97) y fijar precios de reserva razonables en las licitaciones de espectro (Dec. 266/98).

Avances

Ahora bien, como señalamos, la de telecomunicaciones es una industria en evolución permanente y los nuevos desarrollos generan nuevas demandas. Lo que es un lujo para una generación, es indispensable para la siguiente y se convierte en objeto de la política pública.

Hace tiempo que todos los países han definido en forma general los servicios de acceso a Internet de banda ancha como el objeto del servicio universal. Una vez más, Argentina no está mal en esta materia. Según el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC, Encuesta Permanente de Hogares) 82 por ciento de los hogares accede a Internet. El Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom) da cifras más bajas pero el INDEC se basa en un muestreo real de hogares y el regulador trabaja con base en declaraciones juradas que tienden a subestimar el número real de conexiones.[6]

La penetración de conexiones con capacidad de banda ancha móvil, por su parte, llegó al 100 por ciento en 2018.[7] El Informe Internet de CABASE[8] menciona que Argentina y Uruguay son los países con más alta penetración de banda ancha residencial en América Latina. La velocidad promedio informada por CABASE sí coincide con la información del Enacom y se sitúa en 37 Mbps para la descarga. Se multiplicó por 9 en 4 años y se sumaron dos millones de hogares en el mismo período y las conexiones de fibra óptica pasaron en ese lapso de menos del 1 por ciento a 11.9 por ciento con 35 por ciento de hogares pasados, lo que explica el aumento de la velocidad promedio y augura que continuará la mejora del servicio.

¿Fue necesario declarar Internet servicio público? No. Una vez más se trató de política pública.

Poner en marcha la convergencia catalizó las inversiones en redes de última milla de fibra óptica (Dec. 1340/16), así como facilitar el desarrollo de proveedores de infraestructura pasiva (Res. MM 286/18), continuar con el despliegue e iluminación de la red de fibra óptica de Arsat[9] y reducir sus precios. Así como poner en ejecución el fondo de servicio universal.[10]

Argentina es uno de los países que ha logrado el objetivo de asequibilidad de banda ancha móvil de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), no así en fija.[11]

¿Podemos estar satisfechos y considerar que se ha cumplido con el objetivo de universalizar la banda ancha? Sin duda que no. Un tercio de nuestras conexiones tiene una velocidad de descarga inferior a 6 Mbps y el ADSL (conexión sobre cobre) representa 21 por ciento de las conexiones.

La pandemia de Covid-19 y el traslado de muchas actividades al hogar, a la vez que aumentó la necesidad de conectividad, reintrodujo en algunos países el debate sobre la calificación jurídica de los servicios de telecomunicaciones.

DNU

En este contexto, sorprendió a la comunidad TIC que el viernes 19 de agosto el Presidente Fernández anunciara por Twitter que había dispuesto declarar servicio público esencial todos los servicios TIC, incluida la TV de paga. El día sábado se publicó el Decreto de Necesidad y Urgencia 690/20[12] introduciendo modificaciones a la ley 27078 en el sentido comentado.

Lo primero que corresponde decir es que la semántica no resuelve los problemas de escasez. Las cosas no cambian porque cambiemos su nombre, de lo contrario hace tiempo habríamos resuelto todos nuestros problemas.

Los considerandos del decreto en algún punto quieren reescribir la historia. En efecto, señalan la licitación de espectro de 2014 (la menos competitiva de la historia argentina) como el punto a partir del cual creció exponencialmente el servicio móvil. Como vimos en 2007, ya estaba el país en 100 por ciento de penetración. En 2014 esa cifra era del orden de 140 por ciento, valores en los cuales se mantiene.

Tampoco la Constitución ha dejado fuera del mercado la provisión de bienes y servicios, aún cuando se trate de servicios públicos. Antes bien, se encarga de promover la competencia en su provisión y evitar las distorsiones en los mercados que atenten contra aquella. Es la defensa de la competencia la que tiene consagración constitucional junto con la libertad de industria y comercio, sin por eso desconocer la intervención de tutela del consumidor. Esta no pasa precisamente por el control de precios cuando los mercados funcionan adecuadamente.

No hay ninguna evidencia en el decreto de que esto no sea así, en los ahora “publificados” servicios de TV de paga, Internet y telefonía móvil.

El decreto, cuando menos, tiene una redacción confusa. Si los servicios TIC son servicios públicos esenciales y la telefonía móvil es TIC, no hace falta decir que la telefonía móvil es un servicio público. Ya está dicho, así como la facultad de regular precios.

Como no se debe presumir la incoherencia del legislador, habría que entender que esa primera parte se refiere al acceso a redes mayoristas e interconexión. Si esto fuera, así no había necesidad de acudir, ni cuando se dictó la ley ni ahora, a la “publificación” de los servicios. Alcanzaba con las reglas de interconexión previstas en la propia ley y el reglamento dictado en su consecuencia. A su vez, quedarían de momento excluidos de su alcance algunos servicios.

Otra cuestión que llama la atención es que se extienda –a tenor de declaraciones de funcionarios- la calificación de servicio público esencial a la TV de paga. Nadie duda que sin Internet se está excluido, pero en un mundo de “cord cutters” darle ese carácter a la TV de paga demuestra una superficialidad importante. Además de no ser objetivamente cierto y estar a disposición servicios de TV abierta gratuita.

El decreto no contiene ningún análisis que indique qué problemas pretende resolver que no encontraran solución con las normas existentes. Regular tarifas de servicios en competencia es un contrasentido. En general, en casi toda localidad de Argentina hay al menos dos prestadores de TV de paga, tres de telefonía móvil y dos de Internet (hay zonas de algunas ciudades con hasta cinco).

¿Es un mercado concentrado? Sí, como en todo el mundo, pero eso no significa que no compitan. Todos los que no estamos inscriptos en el registro “no llame” recibimos con más frecuencia que la que nos gusta ofertas para cambiar de compañía con bonificaciones significativas para tentarnos a hacerlo.

Antes de la pandemia el promedio mensual de portaciones era de casi 1 por ciento de usuarios, alrededor de 8 por ciento anual. No hay ningún indicio de colusión. En materia de TV de paga e Internet hay en muchos lugares ofertas combinadas de servicios muy convenientes y, en general, donde hay redes que compiten la “pelea” por retener al cliente es importante. Lo sabe cualquiera que se haya querido dar de baja de un servicio. Al instante recibe ofertas para quedarse en esa compañía.

El único problema concreto que al parecer se ha querido resolver ha sido el aumento de precios luego de un congelamiento que llevaba más de diez meses y en un contexto inflacionario como el argentino.

En el pasado inmediato ello se ha resuelto con acuerdos. También estaban disponibles los fondos de servicio universal para ese fin.[13] Congelamientos generales e indiscriminados terminan siendo subsidios a las clases más acomodadas. La última vez que se aplicaron decisiones similares a los servicios públicos de distribución eléctrica y de gas terminamos mal.[14] Hubo una degradación de la calidad de esos servicios y la destrucción de la cadena de valor que hizo que de ser un exportador de energía, Argentina pasara a ser un importador con consecuencias graves en el balance de divisas.

De igual o mayor gravedad es que los precios de los servicios requieran en el futuro aprobación previa. En un contexto como el argentino con elevada inflación, el mero transcurso de tiempo que demanda esa aprobación será un problema, aún asumiendo la buena fe y capacidad del Enacom.

Si el control se quisiera llevar a todo el universo de servicios y ofertas será una tarea casi imposible. La experiencia práctica ha demostrado la asimetría informativa entre regulador y regulado, lo complejo y largo de estos procesos en general no diseñados para mercados competitivos.

Toda la experiencia en materia de regulación tarifaria es de monopolios y productos relativamente homogéneos. Bastante alejado de lo que sucede en este sector. Quizás el único dato positivo de esto es que si estudian costos, podrán ver la incidencia de los impuestos en el precio final de los servicios, aunque dudo que propongan reducir la carga fiscal.

El DNU 690/20 no resuelve ni incorpora instrumentos que permitan resolver los problemas de conectividad. Antes bien, ya ha introducido incertidumbre y potencial “litigiosidad” al modificarse las reglas de juego del sector.

La evolución de los servicios de telecomunicaciones en nuestro país nos debería permitir sacar algunas enseñanzas sobre la utilidad y conveniencia de la calificación de servicio público a las telecomunicaciones.

El telégrafo aparece en 1855, once años después de que se inventara y cuando la organización nacional era proyecto. El teléfono, sólo dos años después. La radio, sólo dos meses de su nacimiento y Argentina es el primer país en desarrollarla comercialmente. A partir de allí las distancias se alargan, coincidiendo con el avance de la intervención reguladora estatal.

La TV en blanco y negro llega 12 años después de su lanzamiento comercial y la TV a color lo haría 28 años más tarde. A partir de 1989 las distancias se acortarán nuevamente. La telefonía móvil llega ese año, cinco años después que en Estados Unidos, Internet cuatro años más tarde. Con 4G nos volvimos a atrasar (8 años). 5G, que ya venía demorado por las condiciones macroeconómicas, en este contexto se aleja un poco más, lo que podría tener graves consecuencias para la competitividad de nuestra economía.

Siendo servicio público, Entel en 45 años pasó de una penetración de 3.3 por ciento a 8.5 por ciento. En los años 70 y 80 una propiedad valía más si tenía teléfono. Las cooperativas telefónicas surgieron por el desinterés o la incapacidad económica de la compañía estatal en dar el servicio, en algunos casos a solo unos pocos kilómetros del centro de la ciudad de Buenos Aires.

La Compañía Argentina de Teléfonos (subsidiaria de Ericsson), que prestaba el servicio en varias provincias argentinas, producto de la precariedad jurídica como operaba, invertía básicamente en mantenimiento y casi nada en expandir los servicios. En 1950 teníamos más teléfonos que todo el resto de América Latina sumada.

La diferencia ha estado en regímenes jurídicos que fomentaron la innovación, la inversión y la competencia y no en la sobre regulación estatal, amparada en la noción de servicio público.

Los países nórdicos están en los primeros lugares del mundo por sus servicios de Internet. A dos de ellos se ha referido el presidente como los que admira. Sus leyes en la materia no hablan de servicio público ni de derechos humanos. Si de servicio universal. Este concepto es diferente y subsidiario del mercado y se lo acota a un conjunto de prestaciones dentro de una determinada actividad considerada esencial para el interés general por los poderes públicos, aunque sin que estén presentes algunas notas del antiguo régimen de servicio público (titularidad estatal y monopolio). Hoy día esa prestación consiste en el acceso a Internet de banda ancha.

Argentina tiene desde 2001 a su disposición ese instrumento que recién empezó a utilizar activamente en 2016. Hasta el presente poco y nada se ha hecho con esos fondos para subsidiar (competitivamente) la demanda de los sectores más vulnerables ni por desarrollar (competitivamente) redes de última milla con obligaciones concretas de conexión de usuarios.

Hay mucho para mejorar en ese terreno. Dedicar tiempo al debate y estudio de esa cuestión, de la fiscalidad del sector, el acceso a infraestructura pasiva, la simplificación y modernización regulatoria, los nuevos mecanismos de gestión del espectro será mucho más provechoso para el país y sus habitantes.

La mera calificación de una actividad económica como derecho humano o servicio público no hace que los bienes sean más baratos ni mejores. Ello es el resultado de adecuados instrumentos de política pública adoptados con base al estudio, la experiencia y el debate. El DNU 690/20 no parece haber transitado por ese camino.

[1] En contra de esta caracterización ver Héctor Mairal, “La ideología del servicio público”, en RADA Nº 14; Huici, Héctor, “Acerca de la publicatio como integrante del concepto de servicio público”, en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tº 53, Nº 2.

[2] Caso “Munn v. Illinois” que será luego fuente para la Corte Suprema para justificar el intervencionismo estatal en Argentina a partir de “Ercolano c. Lantieri de Renshaw”, particularmente en situaciones de emergencia.

[3] En el caso Sunshine Anthracite la Corte Suprema aprobó la extensión de la condición de servicio público a la industria del carbón, porque “la superproducción y la competencia feroz echaban a perder la industria”. Es preciso notar que esta prueba no siempre está ideada para proteger al público consumidor, pues éste puede que se beneficie de los precios bajos resultantes de una competencia excesiva. En cambio, esta prueba a veces protege a las empresas competidoras, pues a éstas la competencia las puede perjudicar.

[4] Este estándar de determinación del “interés público” es conteste con la influencia que en al primera mitad del siglo XX ejerció el economista Arthur Pigou a través de su obra La economía de bienestar. Pigou sostiene que “en cualquier industria, donde hay razón para creer que el juego libre de los propios intereses hará que una cantidad de los recursos sean invertidos de forma distinta de lo que sería necesario para favorecer los intereses del bienestar nacional, hay, prima facie, una ocasión para una intervención pública”. Ver Coase, R. H., La empresa, el mercado y la ley, Alianza Editorial, p. 23. Como acertadamente criticaría Coase años más tarde, el planteo no tiene en cuenta el propio costo de la intervención. Más tarde en el tiempo, la Escuela de la “Public Choice”, con Buchanan a la cabeza, contrapuso a la idea de “falla del mercado” la de “falla de la regulación”.

[5] Obviamente, la agenda de la economía digital es más amplia, ocupando por ejemplo la privacidad y el tráfico de datos, así como contenidos y plataformas, una parte importante de ella, pero en términos de conectividad los problemas transitan en torno a esas cuestiones.

[6] Hay pequeños prestadores no registrados y otros que subdeclaran sus conexiones básicamente por cuestiones fiscales.  

[7] GSMA Intelligence.

[8] Cámara Argentina de Internet.

[9] Refefo, iniciada bajo la gestión de la ex Presidenta Cristina Fernández de Kirchner.

[10] Resolución Enacom 2642/16 hoy reemplazada por su similar 721/20.

[11] Ver Estadísticas de precios de los servicios TIC 2019 de la UIT. Para móvil se toma un paquete de 1.5 Gb a menos del 2 por ciento el ingreso per cápita promedio. En fija es 5 Gb también disponibles a no más de 2 por ciento del ingreso promedio. El servicio promedio para Argentina, según esa fuente, es de 250 Gb al 5.5 por ciento del ingreso promedio. Pero se tiene en cuenta la posibilidad de adquirir un paquete más básico a un menor precio.

[12] DNU 690/20. Disponible en:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/340000-344999/341372/norma.htm.

[13] La Anatel ha sugerido hacer uso de los mismos en Brasil, pues considera que no es sustentable congelar los precios de los operadores.

[14] Ver Héctor Huici, “Electricidad y gas en la contrarreforma del Estado”, El Derecho, 12 de mayo de 2010.

El flujo transfronterizo de datos o, mejor dicho, el internacional,[1] pone en tensión, por un lado, la necesaria protección de la privacidad de las personas y, por el otro, la necesidad de facilitar ese tráfico como presupuesto de las transacciones económicas internacionales y la evolución hacia mercados únicos digitales.

La cuestión de la privacidad, por cierto, no es novedosa en el derecho de las telecomunicaciones y fue advertida como un potencial eje de debates hace ya muchos años.[2] La masificación de las nuevas tecnologías y el surgimiento de las plataformas intermediarias[3] han actualizado el problema y las leyes de protección de datos personales han procurado encontrar un razonable equilibrio entre los intereses en pugna.

Así lo reconoce el Reglamento de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD) en su considerando cuarto, al señalar que “la protección de datos personales “no es un derecho absoluto sino que debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales, con arreglo al principio de proporcionalidad”. Intentar restringir sin más tal tráfico es una tarea que se presenta condenada al fracaso.

Maximilian Schrems,[4] ciudadano y residente austríaco, es usuario de Facebook desde 2008. Como ocurre con el resto de usuarios residentes en la Unión, sus datos personales son transferidos, total o parcialmente, por Facebook Ireland a servidores pertenecientes a Facebook Inc., situados en Estados Unidos, donde son objeto de tratamiento.

Oportunamente, Maximilian Schrems presentó una reclamación ante la autoridad irlandesa de control de datos en la que solicitaba que se prohibiesen dichas transferencias. Alegó que el derecho y las prácticas de Estados Unidos no ofrecían suficiente protección frente al acceso, por parte de las autoridades públicas, a los datos transferidos a ese país. Esa reclamación fue desestimada basándose en que, en particular, en su Decisión 2000/520 (“Safe Harbor”)[5] la Comisión había declarado que Estados Unidos ofrecía un nivel adecuado de protección. Mediante sentencia del 6 de octubre de 2015, el Tribunal de Justicia, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Irlanda, declaró inválida la referida Decisión (“Sentencia Schrems I”).[6]

El procedimiento ante la autoridad de control irlandesa continuó, teniendo en cuenta la invalidez de la decisión sobre Safe Harbour, ante lo cual Facebook argumentó que su acuerdo de transferencia de datos personales se basa en las cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a terceros países, establecidas por la Comisión Europea en su Decisión 2010/87.

Por su parte, Schrems reformuló su denuncia alegando que las cláusulas contractuales tipo debían ser inválidas puesto que no permitían invocar en Estados Unidos los derechos de los interesados. En el interín la UE dictó la Decisión de Ejecución 2016/1250 de la Comisión Europea, de 12 de julio de 2016, con arreglo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuación de la protección conferida por el Escudo de la Privacidad UE‑EE.UU. conocido como Privacy Shield.

Al considerar que la tramitación de la reclamación del Sr. Schrems depende, en particular, de la validez de la Decisión 2010/87, alegada por Facebook Ireland, la autoridad de control de datos irlandesa inició un nuevo procedimiento ante el Tribunal Superior de ese país, para que esta plantease al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial, la que da origen a la segunda sentencia del caso Schrems (Schrems II).

La petición de decisión prejudicial tiene, en esencia, por objeto requerir del TJUE:

1. La interpretación del artículo 3, apartado 2, primer guion, de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, y los artículos 7, 8 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.
2. La interpretación y la validez de la Decisión de la Comisión 2010/87/UE, del 5 de febrero de 2010, relativa a las cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a los encargados del tratamiento establecidos en terceros países, de conformidad con la Directiva 95/46, en su versión modificada por la Decisión de Ejecución (UE) 2016/2297 de la Comisión, de 16 de diciembre de 2016 (Decisión CPT).
3. La interpretación y la validez de la Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión, de 12 de julio de 2016, con arreglo a la Directiva 95/46 sobre la adecuación de la protección conferida por el Escudo de la Privacidad UE-EE. UU. (Decisión EP).

El 25 de mayo de 2018 comenzó a regir el Reglamento General de Protección de Datos de la UE, es decir, con posterioridad a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior Irlandés.[7]

De acuerdo al RGPD una transferencia internacional de datos personales puede tener lugar válidamente si: (i) se basa en una decisión de adecuación (art. 45); (ii) se basa en la existencia de garantías adecuadas, entre las que se encuentran las normas corporativas vinculantes (arts. 46 y 48) y las excepciones previstas en el artículo 49.

Bajo el RGPD Estados Unidos no es un país que ofrezca una protección adecuada a los datos personales, por sus normas de vigilancia en función de la seguridad nacional y la carencia de una normativa federal en materia de privacidad. Ello no significa que no se puedan transferir datos personales desde la UE a dicho país, sino que ellas se realizan acudiendo a otras de las alternativas que prevé el RGPD mencionadas más arriba. En particular (i) que el destinatario de los datos personales localizado en Estados Unidos esté certificado bajo el Privacy Shield (sucesor del Safe Harbor), o (ii) implementar un contrato de transferencia internacional de datos personales utilizando cláusulas contractuales modelo.

A la primera cuestión prejudicial planteada más arriba,[8] el TJUE, siguiendo la opinión del Abogado General, sostuvo que se aplica el derecho europeo a la transferencia de datos personales a terceros países cuando la transferencia forme parte de una actividad comercial, sin importar que las autoridades del país de destino realicen también un tratamiento de esos datos por motivos de seguridad nacional.

Para dar respuesta a la segunda cuestión, el TJUE distingue el escrutinio que debe hacer la Comisión Europea de Protección de Datos frente a una decisión de adecuación en los términos del artículo 45, apartado 3 del RGPD y el supuesto de adopción de cláusulas tipo de protección de datos personales, tales como la Decisión CPT.

Ello por cuanto en algunos casos las cláusulas tipo pueden ser autosuficientes –en función del derecho y la práctica en el país de destino– para brindar el nivel de protección requerido por la UE y en otros no. Esto último es lo que sucede cuando el derecho en el país de destino de los datos permite a las autoridades interferir en los derechos de los interesados relativos a esos datos, por lo que corresponde en ese caso revisar la validez de una decisión de la Comisión sobre cláusulas tipo que no contienen garantías exigibles de las autoridades públicas de los países a los que se transfieren los datos.[9]

Al respecto, señala el Tribunal que “una decisión de adecuación adoptada en virtud del artículo 45, apartado 3, del RGPD… tiene por objeto declarar con efecto vinculante, tras un examen de la normativa del tercer país de que se trate que tenga en cuenta, en particular, la legislación pertinente en materia de seguridad nacional y de acceso de las autoridades públicas a los datos personales, que un tercer país, un territorio o uno o varios sectores específicos de un tercer país garantizan un nivel de protección adecuados y que, por tanto, el acceso de las autoridades públicas de ese tercer país a esos datos no impide su transferencia a ese mismo tercer país.

“Por consiguiente, tal decisión de adecuación solo puede ser adoptada por la Comisión si ha constatado que la legislación pertinente del país tercero en la materia recoge efectivamente todas las garantías exigibles para poder considerar que asegura un nivel de protección adecuado.”[10]

Sostiene, en cambio, que “cuando se trata de una decisión de la Comisión que adopta cláusulas tipo de protección de datos, como la Decisión CPT, en la medida en que tal decisión no tiene por objeto un tercer país, un territorio o uno o varios sectores específicos de un tercer país, no puede inferirse del artículo 46, apartados 1 y 2, letra c) del RGPD que la Comisión esté obligada a llevar a cabo, antes de la adopción de dicha decisión, una evaluación de la adecuación del nivel de protección garantizado por los países terceros a los que podrían transferirse datos personales sobre la base de las referidas cláusulas”.[11]

En concreto, el TJUE constata que la Decisión 2010/87 obliga al exportador de los datos y al destinatario de la transferencia a comprobar, previamente, que el nivel de protección exigido por el RGPD se respeta en el país tercero de que se trate y que obliga al antedicho destinatario a informar al exportador de los datos de su eventual incapacidad para cumplir con las cláusulas tipo de protección, incumbiendo entonces a este último suspender la transferencia de datos o rescindir el contrato celebrado con el primero.[12]

Finalmente, con carácter preliminar a la consideración de la validez del Privacy Shield, el TJUE señala que, si bien el recurso en el litigio principal interpuesto pone en consideración solo la validez de la Decisión CPT, dicho recurso fue presentado ante el órgano jurisdiccional remitente con anterioridad a la adopción de la Decisión EP. En la medida en que ese órgano jurisdiccional pregunta al Tribunal de Justicia, de manera general, acerca de la protección que debe garantizarse, en virtud de los artículos 7, 8 y 47 de la Carta en el contexto de la referida transferencia, el examen del Tribunal de Justicia debe tomar en consideración las consecuencias resultantes de la adopción de la Decisión EP, que tuvo lugar entretanto. Esto es tanto más cierto cuanto que el antedicho órgano jurisdiccional pregunta explícitamente si la protección exigida por el artículo 47 de la Carta queda garantizada por medio del Defensor del Pueblo mencionado en esa última Decisión.[13]

La Comisión constató, en el artículo 1, apartado 1, de la Decisión EP, que los Estados Unidos garantizan un nivel adecuado de protección de los datos personales transferidos desde la Unión a entidades establecidas en Estados Unidos en el marco del Escudo de la Privacidad UE‑EE. UU.[14]

No obstante, la Decisión EP precisa también, en el punto I.5 de su anexo II, titulado “Principios del marco del Escudo de la privacidad UE‑EE.UU.”, que la adhesión a estos principios puede verse limitada, en particular, por “exigencias de seguridad nacional, interés público y cumplimiento de la Ley”. Así pues, dicha Decisión reconoce, al igual que sucede con la Decisión 2000/520, la primacía de las referidas exigencias sobre los antedichos principios, primacía en virtud de la cual las entidades estadounidenses autocertificadas que reciban datos personales desde la Unión Europea están obligadas sin limitación a dejar de aplicar esos principios cuando entren en conflicto con esas exigencias y se manifiesten por tanto incompatibles con ellas.[15]

La Comisión evaluó estas potenciales interferencias a la luz del derecho de EE.UU. y consideró que se limitarán a lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo legítimo perseguido.[16]

Contrariamente a lo sostenido por la Comisión en la referida decisión EP, el TJUE encontró que el derecho de EE.UU. no satisfacía las exigencias mínimas establecidas por el Derecho de la Unión con respecto al principio de proporcionalidad, de modo que no puede considerarse que los programas de vigilancia basados en esas disposiciones se limiten a lo estrictamente necesario para dicho fin.[17]

Adicionalmente, también consideró que el Defensor del Pueblo en el ámbito del Escudo de Privacidad UE-EE.UU. no brindaba una garantía equivalente a la existente bajo el RGPD de acceder a una tutela judicial efectiva por la falta de garantía de independencia e imparcialidad que tiene este funcionario.[18]

Por ello, concluye el TJUE que la decisión EP es inválida. Las consecuencias de la decisión todavía son inciertas pero tiene la potencialidad de afectar las transferencias que hoy realizan miles de empresas de la UE a Estados Unidos al amparo del Privacy Shield. En lo inmediato, ellas deberán acudir a otros mecanismos para realizar dichas transferencias.

La utilización de las cláusulas contractuales tipo también podría ser cuestionada toda vez que las autoridades de control o las partes en el contrato de transferencia concluyan que el derecho del país de destino no ofrece garantías equivalentes a las vigentes bajo el RGPD o que las garantías existentes en esas cláusulas no se pueden cumplir debiendo entonces cesar la transferencia

Por su parte, señala el TJUE que el artículo 49 del RGPD establece, de manera precisa, las condiciones en las cuales pueden tener lugar transferencias de datos personales a países terceros en ausencia de una decisión de adecuación en virtud del artículo 45, apartado 3, del referido Reglamento o de garantías adecuadas con arreglo al artículo 46 del mismo Reglamento, insinuando quizás un camino alternativo para aquellas transferencias.

Será interesante ver la repercusión que pueda tener “Schrems II” en América Latina, particularmente en aquellos países cuyas reglamentaciones actuales en materia de protección de datos personales y su transferencia internacional se inspiran en la legislación europea.

[1] En la Unión Europea, donde se decidió el caso Schrems, la denominación transfronteriza se limita a la circulación de información dentro del espacio común europeo.

[2] Arthur Miller. The Assault on Privacy; Computers, Data Banks and Dossiers (1971).

[3] Las plataformas son intermediarios que cumplen un rol de facilitadores, esto es, ayudan a conectar distintos “lados”, ya sea para realizar transacciones, proveer contenidos, redes sociales y muchas variantes más.

[4] Maximilian Schrems es un activista de la privacidad que lidera la organización “None Of Your Business” (NOYB que podríamos traducir como “No es Asunto Tuyo” o, más específicamente como se señala en su sitio web, “Mi Privacidad No Es Asunto Tuyo”), cuyo objetivo declarado es realizar acciones, incluido el litigio específico y estratégico para hacer efectivas al máximo posible las leyes sobre privacidad (https://noyb.eu/es/nuestro-concepto-detallado).

[5] Decisión de la Comisión Europea, del 26 de julio de 2000, con arreglo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuación de la protección conferida por los principios de puerto seguro para la protección de la vida privada y las correspondientes preguntas más frecuentes publicadas por el Departamento de Comercio de Estados Unidos.

[6] Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2015, Schrems, C‑362/14.

[7] El RGPD amplió las disposiciones en materia de transferencia internacional de datos respecto de la Directiva 94/95, pasando de dos a seis artículos dedicados a la cuestión que en esencia comprenden las disposiciones anteriores, pero abordan nuevas cuestiones en la materia.

[8] Formalmente la High Court realiza una petición sobre once cuestiones prejudiciales, pero que se agrupan en las tres referidas en el cuerpo principal de este análisis.

[9] Considerandos 125 a 128. En efecto, las cláusulas contractuales entre partes privadas no vinculan a los gobiernos.

[10] Considerando 129.

[11] Considerando 130.

[12] Según el Tribunal de Justicia la validez de dicha decisión no queda puesta en entredicho por el mero hecho de que las cláusulas tipo de protección de datos recogidas en ella no vinculen, debido a su carácter contractual, a las autoridades del país tercero al que podrían transferirse los datos. Según el Tribunal de Justicia, la validez de dicha decisión no queda puesta en entredicho por el mero hecho de que las cláusulas tipo de protección de datos recogidas en ella no vinculen, debido a su carácter contractual, a las autoridades del país tercero al que podrían transferirse los datos.

[13] Considerando 151.

[14] El cual se compone, en particular, en virtud del artículo 1, apartado 2, de dicha Decisión, de los principios establecidos por el Departamento de Comercio de Estados Unidos el 7 de julio de 2016, tal como se exponen en el anexo II de la referida decisión, y de los compromisos y declaraciones oficiales recogidos en los documentos enumerados en los anexos I y III a VII de la misma Decisión.

[15] Considerandos 163 y 164.

[16] Considerandos 136 y 140 de la Decisión EP.

[17] Considerandos 168 y siguientes.

[18] Considerandos 193 a 197.

A finales de junio la Cámara de Diputados de Argentina aprobó casi por unanimidad (246 votos a favor y solo 2 en contra sobre 257) enmiendas a la Ley de Economía del Conocimiento N 27506, aprobada en mayo de 2019. Destinada a producir efectos a partir del 1 de enero de 2020,  había quedado de hecho privada de efectos al suspenderse los trámites para que los beneficiarios fueran incluidos en el registro especial que la ley contemplaba.[1] El nuevo proyecto busca facilitar el acceso de pymes al régimen y pone algunos topes a los beneficios fiscales del proyecto original.

En 2004 el Congreso ya había sancionado la Ley N 25922 de Promoción de la Industria del Software. Desde entonces, el empleo en esa industria aumentó 50 por ciento y las exportaciones 35 por ciento. Los objetivos anunciados cuando se presentó la nueva ley en 2019 fueron crear 215 mil nuevos puestos de trabajo y generar 8 mil 500 millones de dólares adicionales de exportación anual en la próxima década.

La Ley de la Economía del Conocimiento incorpora otros sectores, además del software, al régimen de promoción, entre otros: producción y posproducción audiovisual, biotecnología, nanotecnología, industria aeroespacial y satelital, ingeniería para la industria nuclear, Inteligencia Artificial, robótica, Internet de las Cosas, Realidad Aumentada y Virtual y servicios profesionales (estos últimos en la medida en que se destinen totalmente a la exportación).[2]   

La condición es que 70 por ciento de su facturación total durante el último año se genere a partir de las actividades promovidas y ahora se excluyen los autodesarrollos,[3] a diferencia de lo que planteaba la ley aprobada el año pasado.

Uno de los beneficios es que las empresas puedan convertir en un bono de crédito fiscal transferible, por una única vez, 70 por ciento de las contribuciones patronales que hayan pagado al sistema de seguridad social. Ese porcentaje podrá subir a 80 por ciento en el caso de que las empresas contraten mujeres, personas transexuales y con discapacidad, beneficiarios de planes sociales, entre otras. Este beneficio encuentra un límite para grandes empresas en los 3 mil 745 empleados.[4] El excedente puede aplicarse pero a los nuevos empleados incorporados a partir de la inscripción en el registro de beneficiarios que se crea.[5]

Otro beneficio se mantiene respecto de la versión anterior: la reducción de 60 por ciento en el monto total del impuesto a las ganancias. Asimismo, se establece que los beneficiarios del régimen no estarán sujetos a  retenciones ni percepciones en el impuesto al valor agregado en el caso de exportaciones y un crédito podrán deducir gravámenes análogos efectivamente abonados en el exterior respecto de las ganancias de fuente argentina, hasta el límite del incremento de la obligación tributaria originada por la incorporación de dichas ganancias.

Se elimina la garantía de la estabilidad fiscal y se la reemplaza por la de estabilidad de los beneficios. Sin perjuicio de ello, a partir del segundo año de vigencia del régimen se podrá fijar por ley del Congreso un cupo fiscal para los beneficios delegándose en la autoridad de aplicación de la ley la forma de su distribución.[6]

Las entidades deberán inscribirse en el Registro Nacional de Beneficiarios del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento y cumplir al menos dos de los siguientes requisitos: (i) realizar mejoras continuas en la calidad de los servicios, productos o procesos; (ii) acreditar erogaciones en capacitación de su personal en temáticas de la economía del conocimientos al menos 1 por ciento de la masa salarial total para microempresas, 2 por ciento para pequeñas y medianas y 5 por ciento para grandes empresas;[7] o inversión en investigación y desarrollo de al menos 1, 2 ó 3 por ciento de la facturación total, respectivamente;[8] o (iii) exportar bienes o servicios que surjan del desarrollo de las actividades promovidas en al menos 4, 10 ó 13 por ciento de la facturación total, respectivamente, según sean micro, pymes o grandes empresas.[9]

Cada dos años deberá revalidarse la inscripción en el registro. Para ello, será necesario incrementar las inversiones o exportaciones especificadas anteriormente en el porcentaje que determine la autoridad de aplicación que no podrá exceder de 0.5, 1 ó 1.5  por ciento para capacitación, I+D y exportaciones, respectivamente.[10]

Para el caso de micro empresas con antigüedad menor a tres años, únicamente deberán acreditar que desarrollan en el país por cuenta propia y como actividad principal alguna de las promovidas por la ley.[11] Se prorroga la necesidad de acreditar mejoras de calidad, inversiones en capacitación o I+D y exportaciones por 180 días desde que finalice la emergencia. Además, se suspende el requisito de aumentar estas inversiones para la primera revalidación bianual.[12]

Por otra parte, se crea un Fondo Fiduciario para la Promoción de la Economía de Conocimiento y un Consejo Consultivo del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento.[13] El Fondo se nutrirá principalmente de un aporte de 4 por ciento de los beneficios que reciban los sujetos alcanzado por la ley.[14]

La autoridad de aplicación de la ley será el Ministerio de Desarrollo Productivo, el cual podrá dictar las normas aclaratorias y complementarias para el funcionamiento del régimen.[15]

Si la Ley de Software ayudó al crecimiento de los cinco unicornios argentinos (empresas de base tecnológica con valuaciones superiores a los 1,000 millones de dólares), Mercado Libre, Globant, Despegar, OLX y Auth0, se espera que la Ley de Economía del Conocimiento vaya a permitir la multiplicación de emprendimientos de base tecnológica en todos los sectores productivos y en todo el país.

[1] Resolución N 30/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo.

[2] El listado completo de las actividades promovidas se encuentra en el artículo 2 de la ley que no ha sido objeto de modificación.

[3] Se entiende por autodesarrollo los realizados por una persona jurídica para su propio uso, el de personas vinculadas societaria o económicamente.

[4] Siete (7) veces la cantidad de empleados prevista en el tramo II para una empresa de servicios de la ley Pyme 24467, resolución N 220/2019 de la Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa.

[5] Nuevo artículo 8.

[6] Nuevo artículo 7.

[7] Se computará al doble cuando se trate de personas desocupadas de menos de 25 años o más de 45, mujeres que acceden al primer empleo u otros grupos vulnerables, según lo determine la autoridad de aplicación.

[8] A los dedicados a la prestación de servicios profesionales se les aplicará el porcentaje correspondiente a las grandes empresas.

[9] Nuevo artículo 4. Quienes presten servicios profesionales deberán cumplir con los otros dos.

[10] Nuevo artículo 4.

[11] No aplica a prestadores de servicios profesionales.

[12] Cláusula transitoria quinta.

[13] Nuevo artículo 18 bis.

[14] Nuevo artículo 18.

[15] Nuevo artículo 19.

Con los dramáticos sucesos acontecidos en Europa, ante la ausencia de métodos más contundentes para evitar el contagio por la enfermedad Covid-19, la mayoría de los países ha restringido la circulación de las personas, primero a nivel internacional cerrando sus fronteras, y luego a nivel doméstico, instalando lo que se ha denominado “cuarentenas” con distintos grados de rigidez.

Por ello, la infraestructura digital se vuelve absolutamente esencial para la educación, la salud y el trabajo, entre otras cuestiones. Posiblemente, luego de la atención que se llevan las medidas sanitarias y económicas para atender la crisis, buena parte de la sociedad habla hoy de los programas, aplicaciones que le permiten hacer sus compras, transacciones bancarias, conectarse con sus familiares y trabajar.

Meet, Zoom, Teams, Skype, Facetime, Webex, Edx, Google Classroom, Hangouts, etcétera, pasaron de golpe a formar parte del léxico diario de mucha gente. Las TIC no ocupan el centro de la atención en esta pandemia pero sin duda se suben al podio. Este propio portal es una demostración de la cantidad de notas, opiniones y análisis que está dando lugar la Covid-19 en conjunto con las TIC, a tal punto que resulta muy difícil, sino imposible, no repetirse en algún punto, sea que se trate de la coyuntura o del día después. No obstante, haré el intento.

En su reciente trabajo sobre “El estado de la digitalización de América Latina frente a la pandemia”, realizado por Telecom Advisory Services LLC para el Observatorio del Ecosistema Digital de la CAF, se advierte que i) a partir de modelos desarrollados para el caso de SARS, los países con una infraestructura de conectividad desarrollada pudieron mitigar 75 por ciento las pérdidas económicas asociadas con la epidemia, y ii) más de 56 por ciento de la fuerza de trabajo de países latinoamericanos enfrentan condiciones de disrupción, ya que tan solo 23 por ciento puede continuar trabajando gracias al teletrabajo.

Una primera y obvia lección es que lo que no se haya hecho en tiempos de normalidad no se va a resolver en la premura de la emergencia, ni con las limitaciones económicas de la magnitud que ésta acarrea. Flexibilizar temporalmente las regulaciones para el despliegue de infraestructura, por ejemplo, está bien, pero poco aportará salvo que esta pandemia se prolongue mucho más de lo previsto, en cuyo caso otras pasarán a ser nuestras preocupaciones.

Lo más importante no es entonces lo que hagamos ahora al respecto, sino un replanteo para la vuelta a la normalidad. No sabemos tampoco cuándo y de qué manera nos puede sorprender otra emergencia. Facilitar el despliegue con normas simples, transparentes y económicas es necesario en todo momento y lugar.

En lo inmediato se han adoptado medidas para “aplanar” el consumo de datos, fundamentalmente video, para no saturar las redes. Sin embargo, los informes de Speedtest y Opensignal no muestran por ahora una situación, en términos generales, de colapso ni cosa que se le parezca. Sí se nota una declinación contante pero no alarmante en el desempeño de las redes fijas. Obviamente, estas últimas han visto incrementado en mayor magnitud su tráfico que las móviles por la sencilla razón de que al permanecer la gente en su casa usa los accesos fijos y no los móviles.

Aquí hay para mí otra lección. La necesidad de contar con mediciones precisas y fidedignas que nos permitan adoptar decisiones con base en evidencia. Predicamos esto para épocas de normalidad y también deberíamos ponerlo en práctica en momentos de emergencia, quizás con la licencia de adoptar preventivamente algunas decisiones, pero manteniéndolas o corrigiéndolas tan pronto se cuente con datos para ello.

Si acudimos a la gestión de tráfico y restringimos la calidad de las transmisiones de video ello debería ser como regla general para todo este tipo de transmisiones y no solo para algunas. Lo contrario puede dar lugar a acciones reñidas con la libre competencia y la emergencia no es una excusa para buscar ventajas artificialmente.

Es razonable en la emergencia que se fomenten los acuerdos entre operadores, y llegado el caso se los imponga temporalmente para que se brinden apoyo recíproco allí donde pueda haber algún cuello de botella en su tráfico (el Enacom en Argentina fomentó un acuerdo de este tipo entre Personal, Movistar, Claro, Sílica Networks y Arsat).

Digamos algo de los consumidores. Así como apelamos a la responsabilidad individual para el aislamiento social, también hay que apelar a ella en el uso de las redes, concientizando sobre, por ejemplo, la posibilidad de desplazar ciertos consumos a las horas de valle o lo innecesario de ocupar ancho de banda con imagen si solo necesitamos hablar en una teleconferencia, o comprimir los archivos en un envío voluminoso. No todo el mundo sabe, por ejemplo, que puede descargar una película en un momento para verla en otro. A este respecto también es importante, una vez más, contar con información de horarios de pico y valle para poder hacer recomendaciones.

Muchos países han adoptado medidas para asegurar la continuidad de los servicios aún a falta de pago. Está bien en la emergencia ayudar a los sectores más postergados y aquellos que de un día para otro han perdido sus ingresos, asegurándoles un mínimo de servicios básicos y atendiendo sobre todo la posibilidad de continuar con las actividades de enseñanza. Pero soluciones generales pueden también esconder injusticias. Aquellos trabajadores formales que siguen percibiendo ingresos normales (como hasta el momento todos los empleados públicos en Argentina) deberían poder seguir pagando la misma factura que pagaban antes de la “cuarentena”.

Igual de importante es saber en qué lugar están los problemas: redes troncales, de distribución o en el Wi-Fi del hogar. Una de las lecciones (tal vez no del todo novedosa) es la saturación del espectro de uso libre en las grandes urbes y la necesidad de que en el corto plazo se disponga de más frecuencias para este fin. Una vez más nos encontramos con la necesidad de poseer mediciones adecuadas que nos permitan actuar con base en la evidencia.

Hace tiempo que la regulación TIC abarca lo que podríamos llamar distintas capas, una de infraestructura, una de contenidos y una de privacidad. El mayor uso de las redes aumenta los riesgos de ciberataques. Tampoco las redes de gobierno están en condiciones por razones de ciberseguridad, en muchos casos, de permitir el teletrabajo. La falta de desarrollo de instrumentos como las fintech, muchas veces debido a la acción de los gobiernos,  se convierte en un obstáculo para hacer llegar la ayuda estatal a los sectores no bancarizados, además de poner en riesgo la salud de las personas que deben acudir a la ventanilla de un banco a recibir una prestación social. Aquí es más fácil actuar en el corto plazo pero nuevamente hay que replantear las cuestiones regulatorias de fondo.  

Sin duda, el podio de la preocupación y el debate se lo lleva el tema de la privacidad.

Muchos países han acudido a las tecnologías (geolocalización y datos biométricos) para combatir la pandemia y ello ha disparado la preocupación del manejo de información y comportamientos de los ciudadanos. En muchos casos se han anonimizado y agregado los datos y en otros se ha requerido el consentimiento de las personas.

Hasta ahora, la tecnología se ha utilizado principalmente para el seguimiento de enfermos o contagiados y alertar a la población del posible riesgo de contagio. Creo que esta misma tecnología puede servir para administrar mejor y más rápido el regreso a la normalidad asociada con el uso de los medios de transporte público donde se pueden afrontar mayores riesgos de contagios.

Además de los usos que ya ha tenido, disponiendo de información de las necesidades de desplazamiento, podría organizarse mejor el regreso al trabajo en las grandes ciudades y reducir las consecuencias que una prolongación de la “cuarentena” tendría en la economía. En cualquier caso, acá tampoco la pandemia sirve para barrer con los derechos individuales y el tratamiento de estos datos debe realizarse estrictamente según los principios aplicables en la materia: a) limitación de la finalidad, b) minimización de los datos, c) limitación del plazo de conservación, d) confidencialidad.

Sumo a ello la estrecha supervisión de las autoridades de protección de datos a la que en la emergencia y como garantía adicional se podría incorporar un control parlamentario. Particular importancia tiene el control de la eliminación de todos esos datos una vez agotada la finalidad para los cuales han sido recogidos.

Pasada la emergencia quedarán sus secuelas económicas que también habrá que atender. Si bien las soluciones provendrán de la macroeconomía, habrá que revisar cuestiones en el sector para atender la continuidad de muchos prestadores de servicios (de ahí la necesidad de incorporar al análisis de medidas de emergencia de hoy la salud financiera y económica de las compañías) y la necesidad de inversión en las redes en la que todavía mucho nos falta, pese a que hayan respondido bien hasta el momento.

Además, seguramente muchos hábitos incorporados en estos tiempos (como el teletrabajo y su correlato de videoconferencias) se mantendrán o incluso incrementarán (por confort o necesidad) y exigirán mayores anchos de banda. Ya no se podrá apelar a la buena voluntad de los usuarios o a medidas de coerción y excepción propias de la emergencia. Redes de gran capacidad, cobertura y baja latencia cada día serán más necesarias, sobre todo para la productividad de nuestras economías. Ello será el resultado de buenas políticas públicas y no de buenos deseos ni de la proclamación de derechos. La regulación sin duda jugará un papel importante.