En Chile el término “basura o chatarra aérea” describe los cables eléctricos y de telecomunicaciones que permanecen colgados en los postes sin cumplir ninguna función.
Estas líneas, que a menudo han sido reemplazadas pero no retiradas, se acumulan durante años en las estructuras de soporte, permaneciendo en desuso. Con ello, crean un paisaje urbano desordenado, aumentan el riesgo de accidentes y afectan la estética del entorno. Los despliegues se ven más enredados que “moño de vieja”, donde cada cable parece no tener Dios, ley ni dueño. Resulta una total anarquía los tendidos aéreos.
En las últimas semanas, el tema ha captado la atención y el malestar público. Todo comenzó con un temporal de lluvias intensas y fuertes vientos que provocaron la caída de árboles y ramas en las calles. Con ello, se llevaron al suelo los postes con su maraña de cables. Miles de usuarios de servicios eléctricos, telefónicos e Internet expresaron su molestia por la tardanza en la reposición de los servicios. Hubo lugares con más de 2 semanas sin luz eléctrica.
El clamor popular fue tal que el gobierno inició un proceso para caducar la concesión de la distribuidora eléctrica Enel. Esta empresa tiene el monopolio del suministro eléctrico en 33 comunas del Gran Santiago, atendiendo a más de 2 millones de clientes. La caducidad de la concesión es la sanción más grave para un proveedor de servicios públicos, equivalente a la “pena de muerte”.
Pero no sólo las empresas eléctricas anduvieron tiritonas y con el padrenuestro en los labios. El reproche ciudadano también afectó a las empresas de telecomunicaciones y a la Subsecretaría del sector (Subtel), incluida sus tres últimas administraciones.
Fundamentalmente, por el hecho de que, hace cinco años, el Congreso Nacional aprobó una ley para regular el tendido de líneas aéreas y subterráneas, pero hasta hoy sigue sin aplicarse. Es que los detalles de implementación de la ley N° 21.172, conocida como “Ley Chao Cables”, fueron entregados a un reglamento (técnicamente, un plan) que, hasta hoy, no se ha publicado. Así, la ley se parece a un león sin patas para correr detrás de los responsables de la basura aérea.
En estos cinco años, con tres subsecretarios sucesivos al mando —de derecha y de izquierda—, varias versiones del reglamento han sido elaboradas, pero ninguna ha logrado obtener la aprobación definitiva de la Contraloría General de la República.
Este órgano vela por la legalidad de los actos administrativos mediante la “toma de razón”. Algo así como los antiguos “nihil obstat” o “pase regio” de los libros y documentos que durante la Colonia podían circular en las Indias occidentales. Es el okay (O.K.) a la norma.
¿Qué ha pasado? ¿Olvidó la autoridad elaborar el reglamento? ¿Fueron negligentes los equipos de la Subtel? Ninguna de las respuestas anteriores. Todas las versiones previas cometieron el mismo pecado: ir más allá del mandato escrito de la ley, introduciendo disposiciones al reglamento que extralimitaban su espíritu.
Esto obligó a la Subtel a retirar desde Contraloría esos textos “tiránicos”, sobre todo por el grito en el cielo que pusieron las empresas reguladas. En buen chileno, por sus vicios de legalidad las versiones reglamentarias se ”arrancaron con los tarros”, queriendo pasarse de listas. Como resultado, llevamos un lustro completo sin la normativa de ejecución de la Ley Chao Cables.
Recientemente, la presión política y ciudadana compelió a la actual Subtel a presentar una nueva versión del reglamento ante la Contraloría. Sin embargo, este aún evidencia irregularidades o vicios de legalidad que, probablemente, sean rechazados por esa entidad de control.
Entre los problemas más notables se encuentra la asignación de facultades a los municipios para retirar cables desechados, una potestad que fue eliminada por un error legislativo en una ley posterior. Esta potestad venía originalmente en la Ley Chao Cables pero, por un despiste legislativo, fue eliminada mediante la ley N° 21.678, que reconoce el acceso a Internet como un servicio público de telecos.
Si la potestad municipal está hoy derogada, malamente puede el reglamento revivir esa atribución, pues es una norma subordinada a la ley. Entonces, la potestad que el reglamento le reconoce a las municipalidades para retirar cables calificados como desechos y no rotulados es totalmente ilegal.
También el reglamento incluye la obligación de co-localización de cables en los postes. Pero es una imposición que debería estar regulada por ley, no por un reglamento. Es la misma idea regulatoria de la co-localización de antenas en torres de telecomunicaciones. Con una diferencia fundamental. Tal co-ubicación de antenas fue establecida por la ley N° 20.599. En cambio, el reglamento tomó vuelo con esa misma idea, consagrándola obligatoriamente por vía reglamentaria.
Esto no sólo es un vicio de legalidad, también de constitucionalidad. Porque las limitaciones al dominio de los particulares sólo pueden establecerse mediante ley, habiendo reserva legal para ello.
Además, el reglamento propone un mecanismo de resolución de discrepancias que podría desincentivar a los operadores a defender sus derechos frente a decisiones municipales arbitrarias. Porque la diferencia de criterio que puede darse entre un operador de telecos y el municipio respecto de si un determinado elemento de red en desuso merece o no la calificación de desecho, tiene un procedimiento especial en el reglamento.
Al respecto, el reglamento establece que la discrepancia la resuelve la Subtel. Y acá viene lo estremecedor. En el evento que este órgano público coincida con el municipio en que el elemento es propiamente un desecho, y no un componente en desuso, el operador disidente deberá soportar las multas del municipio y de la Subtel.
Esto desincentiva el acceso a la justicia para el operador que, legítimamente, discrepa del criterio del municipio y eleva el asunto a un tercero imparcial como la Subtel. La solución reglamentaria es un sacrilegio que peca contra la justicia material. Es la cueca arriba del piano.
Estos ejemplos ilustran la tendencia de la Subtel, durante cinco años, por exceder su autoridad normativa.
Luis XIV decía “L’État c’est moi” (“el Estado soy yo”), con lo cual dicho rey francés se daba el lujo de responder de sus actos solamente ante Dios. En línea histórica con este pensamiento, hay algunos en la Subtel que se creen herederos de la misma vocación absolutista y pre-rococó. Son como parlamentarios frustrados que no han ganado elecciones.
Por lo mismo, desde sus cargos administrativos dictan preceptos de rango legal, aunque sus competencias sean sólo reglamentarias. Claramente es un abuso de poder; una desviación de fines.
No se explica de otro modo que la Subtel exceda, en sucesivas ocasiones, el encuadramiento fijado por la Ley Chao Cables. Podrá argumentarse que este acto legislativo quedó insuficiente, no previó todas las situaciones o, incluso, resultó mal hecho. Pero, nos guste o no, es la declaración de la voluntad soberana que acordaron nuestros representantes.
Cualquier demócrata que es celoso del Estado de derecho y de la separación de poderes agacha la cabeza. Porque el Poder Ejecutivo no puede arrogarse competencias del Poder Legislativo, ni viceversa.
En concreto, el reglamento que debe implementar la Ley Chao Cables podría enfrentar un rechazo de la Contraloría. Porque esta entidad de control posee un ojo de águila para detectar los vicios de legalidad, las desprolijidades reglamentarias y los errores de concepto jurídico. A ella no le suelen pasar gato por liebre. Porque en la última versión del reglamento que pude revisar, llegué a contar una quincena de reparos.
Pero esto tampoco es bueno para la salud de nuestro orden jurídico. Porque la decisión de la Contraloría retrasará aún más la aplicación de la ley, ya que seguirá faltando el detalle de reglas que organizan el juego.
Sería deseable que, en lugar de imponer sus preferencias personales por sobre-regular, los responsables en la Subtel se limitaran a cumplir con el mandato estricto de la ley. Regular ni más ni menos que lo dicho por esta modesta regla. ¿O es mucho pedir?